裁判字號：臺灣高等法院97年建上易字第26號民事判決
裁判日期：民國98年06月09日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院民事判決97年度建上易字第26號上訴人雄威營造有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 李文傑 律師複代理人甲○○被上訴人 姚張達 即裕邦工程行訴訟代理人 王勝和 律師上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國97年4月30日臺灣新竹地方法院95年度建字第11號第一審判決提起上訴，本院於98年5月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣肆拾貳萬叁仟伍佰伍拾貳元之本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判除確定部分外均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊於民國92年12月間向上訴人承攬其所承包之臺灣電力股份有限公司（以下稱臺電公司）龍山D/S新建工程第2次發包（以下稱臺電工程）及金山六街住宅興建工程（以下稱金山六街工程）之泥作工程。雙方並未簽訂書面契約，僅以口頭約定所施作項目之單價及伊以「實做實算」方式向上訴人請領工程款。詎伊所施作臺電工程關於內牆粉刷部分，上訴人尚有2,278平方公尺計新臺幣（下同）40萬6,623元之工程款及工程保留款28萬8,512元未給付，而上訴人亦未給付伊金山六街工程款14萬5,778元，上開工程款及保留款總計84萬913元，上訴人應如數給付予伊等情。 爰依 承攬契約之法律關係，求為命上訴人給付伊84萬913元及法定遲延利息之判決。原審判命上訴人給付被上訴人83萬175元，及自95年5月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並駁回被上訴人其餘之請求。上訴人不服，提起上訴。被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回（原審駁回被上訴人超過上開金額之請求，未據其聲明不服，已告確定）。
二、上訴人則以：被上訴人所請求內牆粉刷工程款40萬6,623元，於扣除保留款後，其已確實領取，縱未領取，該7270.78平方公尺係被上訴人任意停工未粉刷部分，或因其施工瑕疵而未通過臺電公司驗收，自不得對伊請求，且該工程款之請求權已罹於時效。而金山六街工程部分，伊未積欠被上訴人工程款，縱有積欠，其施作部分瑕疵繁多，均係伊另行雇工修繕，應扣除伊所支出之修繕費用7萬9,951元。又被上訴人就其承攬部分有全部施作之義務，詎其於93年7月後，竟無故停止施作臺電工程，伊乃另行發包、雇工完成其所承作之部分，惟伊支付被上訴人停工前工程款289萬6,614元、停工後另行雇工之工程款236萬6,500元及雇工費用330萬4,142元，總計共支出856萬7,256元，扣除該部分承攬金額621萬1,477元後，伊因被上訴人無故停工受有235萬5,779元之損失，並因工程延宕而遭臺電公司處以違約金112萬2千元，均應由被上訴人對伊負損害賠償之責，伊自得主張以上開損害賠償債權與被上訴人之請求為抵銷等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決關於命上訴人給付部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、查被上訴人於92年12月間，向上訴人承攬其所承包之臺電工程之泥作工程及金山六街泥作工程，兩造並未簽定書面契約書，僅以口頭方式約定實做實算，被上訴人於93年7月間退出臺電工程工地，而就臺電工程部分，上訴人尚扣留被上訴人工程保留款28萬8,512元等事實，為兩造所不爭，復有估價單附卷可稽，堪信為真實。
四、被上訴人主張，就伊已完成之臺電工程中，上訴人尚有2,278平方公尺之內牆粉刷工程款40萬6,623元未付，金山六街工程亦有14萬5,778元工程款未付，另上訴人扣留伊臺電工程保留款28萬8,512元，均應給付予伊等情，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠按承攬人之報酬請求權，因二年間不行使而消滅，民法第12
7條第7款定有明文。又當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但如不許其提出顯失公平者，不在此限，此觀之民事訴訟法第447條第1項第6款之規定自明。蓋審判所追求者，為公平正義之實現，如依各個事件之具體情事，不准許當事人提出新攻擊或防禦方法，顯然有失公平者，殊無不許其提出之理，否則法院之裁判殆失其意義。
⒈本件被上訴人於95年2月21日向臺灣新竹地方法院聲請對上
訴人發支付命令，請求上訴人給付統一發票編號XU00000000、AU00000000所載之31萬5,053元及31萬5千元之工程款，經該院命上訴人如數給付，嗣上訴人於法定期間聲明異議而視為起訴。被上訴人於訴訟進行中之95年5月10日主張，請求之金額為泥作工程40萬6,623元、金山六街工程款14萬5,778元及臺電工程保留款28萬8,512元，其中泥作工程40萬6,623元係以發票號碼XU00000000之統一發票為證（見原審建字卷第20頁背面、第31頁），並謂：「原告於日前以63萬53元之債權數額，向鈞院聲請對本案被告公司發支付命令，惟因於資料之整理及計算上有所錯誤，故經過原告之一再核對金額後，爰更正訴之聲明如本狀所載。」等語，而原審判決亦稱：「被告確已收受原告所開立93年1月17日統一發票1紙，用於申報被告公司營業稅，發票金額為40萬6,623元（含稅）等情，業為被告所自承，並有統一發票1紙在卷可稽…而前開統一發票上並記載『泥作粉刷、數量2278、單價170』等情，核與原告主張其已施作數量相符，且被告公司既已將原告提供之工程款發票申報進項稅額扣抵營業稅，雖統一發票為原告單方面所開立之稅務憑證，但此項憑證如為買受人所接受，而該買受人又係營利事業所得稅之納稅義務人，並將之列為進項成本之憑證，應可認被告公司已是認該工程款項。」等語，堪認被上訴人於95年5月10日係就XU00000000號統一發票所列之40萬6,623元特定工程款為請求，經查被上訴人得請求該筆工程款之時點為發票記載日即93年1月17日，被上訴人迄95年5月10日始為請求，已罹於前開2年之時效期間，上訴人為時效抗辯，即屬有據。
⒉被上訴人雖主張，伊於94年12月21日即以竹南郵局第586號
存證信函對上訴人請求93年1月17日及93年7月1日之泥作施工款項共計63萬53元，其中即有93年1月17日上訴人應給付之工程款30萬50元，嗣於95年2月22日聲請支付命令，復於95年5月10日將原先請求之93年1月17日之泥作施工款項由30萬50元擴張為40萬6,623元，並未罹於時效云云。然查，被上訴人於94年12月21日竹南郵局第586號存證信函、95年2月21日民事聲請支付命令狀，及原審95年4月4日民事準備書狀內，均係請求上訴人給付XU00000000、AU00000000號統一發票所載之31萬5,053元及31萬5千元，屬特定得請求之工程款，與其於95年5月10日主張XU00000000號統一發票所列之40萬6,623元特定工程款不同，則其於前開存證信函所為請求，對XU00000000號統一發票所列40萬6,623元工程款不生請求之效力，自無中斷時效可言，被上訴人主張未罹於時效，亦不可採。
⒊被上訴人復稱，伊係請求臺電工程泥作粉刷數量2,278平方
公尺部分，非特定之發票金額，前開XU00000000號統一發票僅為證據之一云云。惟被上訴人於原審自95年5月10日擴張聲明以後，均係就XU00000000號統一發票所列之40萬6,623元特定工程款為請求，已如前述，上訴人提起上訴，被上訴人於本院審理時，初仍主張：「…共有93.1.7（應為93.1.17）即本案請求40萬6,623元（2278㎡）+…」等語（見本院卷第36頁背面）。迄上訴人辯稱，該紙發票金額已經清償，並提出被上訴人簽名之估價單及支票影本為證後，被上訴人始於97年8月20日主張，本件既是實做實算，今臺電公司之驗收數量中上訴人仍有7270.78㎡未付，本件縱使扣除原審認定發票2278㎡已付，上訴人仍應給付7270.78㎡-2278㎡=4,992㎡，被上訴人所請求之數量為2,278㎡，仍在上訴人應給付之範圍等語（見本院卷第42頁背面），可見被上訴人於95年5月10日在原審擴張聲明所請求者確為XU00000000號統一發票所列之40萬6,623元特定工程款，至其於本院97年8月20日另主張之2,278㎡係扣除XU00000000號統一發票所列2,278㎡後之2,278㎡，與該發票金額之工程款並非相同，雖均屬本件臺電工程之工程款，然該工程款於被上訴人93年7月間退場時，已可向上訴人為請求，惟被上訴人迄97年8月20日始於本院為主張請求，亦已罹於2年之時效期間，上訴人為時效抗辯，自屬有據。
⒋又法律所以規定短期消滅時效，旨在使日常生活之交易儘速
了結其法律關係，並避免日後舉證之困難，其兼具公益之性質。本件上訴人雖係於第二審程序始提出時效抗辯，惟觀其自第一審即辯稱，被上訴人主張伊尚欠40萬6,623元部分，僅有發票及未標示施工位置、尺寸之估價單，實難令人信服等語，嗣上訴人於本院提出被上訴人簽名之估價單及支票影本，抗辯該發票之金額已經清償後，被上訴人又稱，縱該抗辯屬實，以臺電公司之驗收數量扣除該發票數量，伊仍得請求2,278㎡之數量云云，而自被上訴人95年2月21日聲請發支付命令起，關於本件請求之金額及主張之原因事實，迭有變動已如前述。可見因時間之經過，確已造成兩造在本件工程款之主張及舉證上之困難，而此本即是法律設短期時效制度所欲避免者，堪認本件如不許上訴人於第二審程序提出時效抗辯，顯然有失公平，被上訴人主張，上訴人不得提出，亦無可採。
㈡關於臺電工程保留款28萬8,512元，兩造係約定於業主即臺
電公司驗收合格時付款，乃兩造所不爭，而兩造均不否認臺電工程業已驗收通過，並有工程驗收紀錄附卷可稽（見原審建字卷第56頁），是系爭臺電工程既已驗收完成，上訴人自有給付工程保留款28萬8,512元之義務。上訴人雖抗辯，被上訴人於93年7月後，無故停止施作臺電工程，伊因此受有235萬5,779元之損失，並因工程延宕而遭臺電公司處以違約金112萬2千元，依民法第502條第1項規定，均應由被上訴人對伊負損害賠償之責，伊自得主張與被上訴人之保留款請求為抵銷云云。惟查：
⒈按因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或
未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害，民法第502條第1項定有明文。
證人即上訴人之工地主任丙○○於原審證稱：「（當時除了約定實做實算及報價之外，有無約定何時完工及逾期處罰？）兩造都沒有提。」、「（實際施作情形？）裕邦是做粉刷、貼磁磚、塹石工作，室內粉刷由裕邦公司按實際施作，室外粉刷須配合結構完成後再整體粉刷。這件因為台電作業程序配合的問題應該有延遲。」、「（裕邦本身是否有因個人因素遲延？）本件最大的問題應該是在台電本身，就是一些變更手續，相關科室配合的問題，使得工程受挫。」、「（裕邦內外牆粉刷工程是否都有做完？）外牆沒做完，由裕邦公司的分包商完成，貼磁磚一家、粉刷二家。」、「（是否是被證三這幾家公司？按：即弘夏工程行、昭文建材工程行、政富企業社）是，這三家是我後來補簽合約。」、「（裕邦公司做到何時？）93年7月中旬，93年8月由我去說服裕邦分包商繼續完成，並與他們簽合約。」、「（為何做到93年7月中旬就沒做了？）有2點，第1點是因為裕邦要求結算以前的工程款，第2點是外牆粉刷補厚的問題，因為本件外牆本身結構施工沒有垂直，已經超過工程上厚度慣例，大約要粉刷補厚十幾公分，約從2公分到15公分，裕邦因與被告（即上訴人）價格協調不成，雙方賭氣，被告公司老闆說，如果明天工人整班沒有來，就不用做了，原告（即被上訴人）也就這樣沒有繼續做。」等語（見原審建字卷第151、152頁），足見兩造於93年7月間係因工資結算、外牆粉刷補厚問題未能達成共識，導致上訴人要求被上訴人無須再行工作。而上訴人所提與昭文建材工程行之4紙工程估驗請款單（見原審建字卷第109頁及背面、第110頁及背面），確記載施工項目名稱為外牆打底粉刷、外牆打底補厚，累計估驗金額為132萬4,400元，核與證人上開所述相符，則此部分既係因該工程外牆本身結構瑕疪，導致泥作需打底補厚所支出之費用，並非被上訴人停工所致，尚難令被上訴人負擔。再依證人所言，本件兩造並未約定完工期限，上訴人亦未舉證證明催告被上訴人限期完成，且係上訴人對被上訴人口頭預告不用再做而終止契約，自難謂因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限完成。是上訴人主張，被上訴人應依民法第502條第1項規定，負賠償責任，並予以抵銷云云，即不可採。⒉再上訴人辯稱，遭臺電公司違約罰款112萬2千元部分，係因
被上訴人作輟無常，施工人數不足，致工程進度落後，嗣後又故意停工造成工期延宕所致云云。惟證人丙○○已於原審證稱：「（你在臺電這段期間是否有好幾次因為工程延誤和丁○○召開協調會？）開過幾次工程協調會，但都是工程配合上的問題，跟工期無關，工期延期須由我們提出書面聲請，經過臺電核定。」、「（這中間有沒有因為裕邦施工人員不足，造成工期延誤而與丁○○召開協調會討論？）雄威的工程逾期不是單一方面的，例如在結構施工第四層模板師傅就已經跑掉了，還有工作協調性的配合比較差，例如我上次講的外牆補厚的問題，粉刷工程是要等整個結構完成才能進行，在結構完成前工程就已經嚴重逾期。」、「（結構完成時工程逾期多久？）三個多月左右。」等語（見原審建字卷第212頁），參以本件上訴人因逾期完工計51天，遭業主臺電公司罰違約金，有工程驗收紀錄1紙在卷可按（見原審建字卷第56頁），而證人丙○○證稱本件工程結構完成時已逾期約3個月左右，自難認上訴人遭臺電公司逾期罰款係因被上訴人作輟無常、故意停工所致。雖證人即負責本件臺電工程之臺電公司工地監造人員 林鈺鋒 於原審證稱：「（雄威營造施工期間有無發生工期延誤的問題？）有，我們有發文或開會或以書面通知。」、「（何時開始有工期延誤？）從開工之後，92年10月1日開工，要回去看日報表。」、「…延誤原因是因為出工人數不足。」、「（主結構部分完成時工期有無延誤？延誤多久？）有延誤，我們是算工程比例，延後百分之五以上。」、「（何原因？）出工人數不足。」、「（為何會出工人數不足？）不知道，我們委託雄威承攬，雄威再去找協力廠商施工，我們只針對雄威，至於雄威營造與協力廠商的關係我們不知道。」等語（見原審建字卷第23
6、237頁），則依該證人證言，亦僅能證明主結構完成時，工程即有延誤，而被上訴人之施作項目與工程主結構並無關聯，自不能證明上訴人遭臺電公司罰款係確因被上訴人作輟無常、施工人數不足、故意停工所致。上訴人主張依民法第502條第1項規定，被上訴人應賠償其此部分損害，並據以抵銷云云，即乏所據。
㈢被上訴人主張，其承攬金山六街工程已施作完成，並提出估價單1紙為證（見原審建字卷第30頁），上訴人固否認之。
但查：
⒈證人丙○○證稱：「（金山六街的部分原告是否有完成？）
金山六街的部分在取得使用執照之前是原告去做粉刷，這部分是由原告（即被上訴人）完成，後期因為要取得使用執照後增建，增建時他們已經鬧翻了，就不是由原告完成。但本體部分是配合取得使用執照，例如一般地板磁磚會跟增建完成部分一起施工，砌磚、粉刷的部分在取得使用執照之前就要完成。」、「（提示30頁估價單，這上面的工程是否都已經完成了？）都完成了。」等語（見原審建字卷第154、155頁）；另證人即曾在金山六街施作之水泥工戊○○亦到庭證稱：「（你有去做雄威在金山六街的新建工程嗎？）有，我去時蓋到第四層，當時工地雄威是紀主任在負責。」、「（為何證人丙○○說你是在系爭房屋取得使用執照後增建工程時才去的？）那時使用執照還沒下來，房子本來是四樓增建二層，一樓有一些粉刷還沒完成，要完成才能申請使用執照。」、「（你去時是要聲請使用執照作一些細部的加強工作？）是。」、「（你說一樓部分有些泥作粉光沒有完成？）牆壁和地面沒有粉光，就是泥作。」、「（為何只有一樓沒作？）因為一般一樓要放材料所以都是從二樓以上先做。」、「（你說沒有施作的面積多少？）牆壁約有十五、六坪，地板好像十幾坪。」等語（見原審建字卷第240頁），互核二人所陳除1樓部分泥作工程有無施作有所不同外，餘並無不符，尚堪採信。又證人丙○○雖證稱金山六街部分原告已全部完工，惟其自承平時均在龍山變電所工地，負責台電工程，金山六街工程有事情才會去看等語（見原審建字卷第15
0頁），則證人丙○○既非經常派駐於金山六街工地，對該工地之細部工程是否均已完成，衡情應不若從事後期細部加強工作之戊○○了解，堪認戊○○之證言為可採，是該金山六街泥作工程，除1樓部分牆壁及地面泥作未完成外，餘均已完工。查被上訴人所提出之前揭估價單工程總金額合計為14萬5,778元，其中1樓水泥粉刷部分以每平方公尺130元計價，是扣除被上訴人未完成部分之牆壁泥作15坪、地板10坪，合計25坪即82.6平方公尺（25坪×3.30579），以每平方公尺130元計算，合計為10,738元，是被上訴人得向請求之工程款為13萬5,040元（145,778-10,738）。
⒉上訴人雖辯稱，被上訴人於金山六街工程施作期間，施工品
質瑕疵不斷，經伊通知亦不改善，為此伊自行雇工修繕及施作，計支出7萬9,951元應予扣除云云。惟被上訴人已否認該部分工作有瑕疵，上訴人自應就此項有利於己之事實負舉證之責。證人丙○○已於原審證稱：「（30頁估價單工程完成有無瑕疵？）沒有瑕疵，但只有一樓和樓梯有貼磁磚，二、
三、四樓要等增建後才一起貼磁磚，這張估價單上面沒有二、三、四樓磁磚部分。」等語，自不能證明被上訴人施作金山六街工程有瑕疪存在。而上訴人所提其因補正瑕疵而支出7萬9,951元之工程估驗請款單，僅記載點工支出金額，未載明施作項目，無從證明被上訴人施工確有瑕疪，則其請求被上訴人償還修補費用並以之與被上訴人之請求抵銷，亦屬無據。
五、綜上所述，被上訴人依承攬契約之法律關係，得請求給付工程保留款28萬8,512元，及金山六街工程款13萬5,040元，合計為42萬3,552元，另被上訴人請求之工程款40萬6,623元，已罹於2年時效期間，上訴人為時效抗辯，得拒絕給付之。
從而，被上訴人請求上訴人給付42萬3,552元及自起訴狀繕本送達翌日即95年5月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤。上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，聲明廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
六、兩造其餘攻擊防禦方法，及未經援用之證據，經本院審酌後，認與本判決之論斷不生影響，爰不一一論駁，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國98年6月9日
民事第十一庭
審判長法官鄭雅萍
法官徐福晉法官詹文馨正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國98年6月11日
書記官洪秋帆