裁判字號：臺灣高等法院107年聲字第688號刑事裁定
裁判日期：民國107年03月19日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定107年度聲字第688號聲請人臺灣高等法院檢察署檢察官受刑人蕭丞昕上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：臺灣高等法院檢察署107年度執聲字第254號），本院裁定如下：
主文蕭丞昕因犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑貳年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人蕭丞昕因詐欺等罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條第5款之規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；有刑法第50條第1項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之；又數罪併罰，有二裁判以上宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年，刑法第50條第1項前段、第51條第5款、第53條定有明文。又按行為人犯數罪而應併合處罰者，有於同一審判程序中併合處罰者（事前的併合），亦有於各自判決確定再併合處罰者（事後的併合，刑法第53條參照）；而有關數罪併罰之方法，立法例上向有吸收主義、加重主義、併科主義之區別，我國刑法第51條即兼採上述3種主義，並視宣告刑刑種之不同，而異其原則（如一裁判宣告為死刑或無期徒刑者，不執行他刑，即為吸收主義，又如宣告多數沒收者，併執行之，則為併科主義），就宣告多數有期徒刑者，我國法制係採加重刑主義，且屬各罪先分別定其宣告刑，然後再定一執行刑以併合處罰之「加重併合刑主義」，此即刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。
但不得逾三十年」（宣告多數拘役或多數罰金者亦同旨）。考立法者所以就宣告多數有期徒刑者為上開規定，除著眼於緩和可能合併裁判之數罪，經宣告多數有期徒刑後，倘合併執行所造成之苛酷外，更重在避免責任非難之重複，蓋有期徒刑之科處，不僅在於懲罰犯罪行為，更重在矯治犯罪行為人、提升其規範意識、回復社會對於法律規範之信賴，是應併合處罰之複數有期徒刑倘一律合併執行，將造成責任非難之效果重複滿足、刑罰邊際效應遞減之不當效果，甚至有違責任主義，故採行上開規定，以期責罰相當。法院就應併合處罰之數個有期徒刑宣告定其應執行刑時，不僅應遵守「以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年」之外部界限，更應受「比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則」等內部界限之支配，並非於外部界限之內即漫然無標準。又由於我國就宣告多數有期徒刑採「加重併合刑主義」，複數各罪於併合處罰前業已各有宣告刑存在，為避免各罪量刑時業已斟酌之量刑因子，於定應執行刑時又重為斟酌，造成重複評價，亦即量刑時加重之量刑因子於定應執行刑時再成為加重因子，或量刑時減輕之量刑因子於定應執行刑時再成為減輕因子，致失公平、有違責罰相當，故於併合處罰時，僅得斟酌個別犯罪量刑時所未及斟酌之因素，亦即刑法第57條所列各款事由以外之事由。以此觀之，各罪犯罪類型之異同，相同犯罪類型之各罪其行為態樣、手段、動機是否相同，侵害法益之種類等，核屬個別犯罪量刑時所未斟酌之事由，此等事由雖均屬客觀之事由，然彼此間之關係即足以判斷責任非難重複程度之高低，亦足以量測出行為人之主觀特質，如所犯數罪犯罪類型相同者，足見其對於犯罪之慣習性、執著性、甚至病態性，而所犯數罪犯罪類型不同，或所犯數罪犯罪類型相同、但所侵犯者為具有不可替代性、不可回復性之個人法益者，則可認為行為人較諸一般所犯數罪犯罪類型相同者，具有更高之法敵對意識，故可以此歸納出與一般預防、特別預防有關，且於個別量刑時所未及斟酌之行為人情狀。具體言之，行為人所犯數罪倘屬相同之犯罪類型者（如複數竊盜犯行），於併合處罰時其責任非難重複之程度較高，自應酌定較低之應執行刑；另行為人所犯數罪非惟犯罪類型相同，且其行為態樣、手段、動機均相似者（如施用同種毒品），於併合處罰時其責任非難重複之程度更高，更應酌定較低之應執行刑；然行為人所犯數罪雖屬相同之犯罪類型，但所侵犯者為具有不可替代性、不可回復性之個人法益（如殺人、妨害性自主）時，於併合處罰時其責任非難重複之程度則較低，而可酌定較諸一般所犯數罪犯罪類型相同者更高之應執行刑；又行為人所犯數罪各屬不同之犯罪類型者，於併合處罰時其責任非難重複之程度亦低，當亦可酌定較高之應執行刑。在具體運用時，就犯罪類型相同之犯罪，宜先分別以一定比例等比遞減之方式計算相同犯罪類型之各罪於定應執行刑時之刑量，再就犯罪類型不同之犯罪，以較高於犯罪類型相同之犯罪之比例算入，以此獲致標準齊一、且能適當反映加重併合刑主義立法意旨之應執行刑參考標準，並依個案情節，是否別有個別犯罪量刑時所未及斟酌之行為人情狀，而為輕重之微調。至個別犯罪之犯罪情節或對於社會之影響、行為人之前科紀錄等，除前述用以判斷各個犯罪之犯罪類型、法益侵害種類、犯罪行為態樣、手段、動機是否相同、相似，以避免責任非難過度重複者外，乃個別犯罪量處刑罰時即已斟酌在內，並非定應執行刑時所應再行斟酌之事項，亦此敘明。
三、次按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；有刑法第50條第1項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之；數罪併罰，有二裁判以上宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年，刑法第50條第1項、第2項、第51條、第53條定有明文。是同一被告所犯數罪倘均為最早判決確定日前所犯者，即合乎定應執行刑之要件，與各罪是否已執行完畢無關，縱其中一罪或部分數罪已先執行完畢，亦不影響檢察官得就各罪聲請合併定其應執行刑。
四、另按犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或
3千元折算一日，易科罰金；又刑法第41條第1項至第4項及第7項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾六月者，亦適用之。刑法第41條第1項前段、第8項定有明文。
五、又刑法第50條有關數罪併罰之規定，前於102年1月23日修正公布，並自同年月25日施行。修正前刑法第50條：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」之規定，業經修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」亦即依修正後規定，對於裁判前所犯數罪存有該條第1項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，已不得併合處罰之。惟就本件受刑人所為1次侵占罪、3次偽造文書罪、4次詐欺罪之犯行以觀，既均屬得易科罰金之罪，本無修正後刑法第50條第1項後段、第2項規定之適用，而修正前刑法第50條與修正後刑法第50條第1項前段之內容相同，並無比較適用之問題，非刑法第2條第1項所指之法律有變更，自無該條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法即修正後刑法第50條第1項前段（最高法院95年第21次刑事庭會議決議參照），併此敘明。
六、經查，受刑人蕭丞昕因犯侵占罪、偽造文書罪、詐欺等案件，經臺灣桃園地方法院、臺灣新北地方法院及本院先後判處如附表所示之有期徒刑，均經確定在案，且各犯行時間均在如附表編號1所示最先確定之判決確定日期前，有各確定判決書及本院被告前案紀錄表在卷可考。其中附表編號1所示之罪，雖已先易科罰金執行完畢，然因與附表編號2至編號8所示之罪，合於裁判確定前犯數罪之情形，應併合處罰之。又受刑人所犯如附表所示之罪所宣告之刑均得易科罰金，依刑法第50條第1項但書規定反面解釋，自得併合處罰而定應執行刑，檢察官據此聲請定其應執行之刑，本院審核認其聲請為正當。
七、觀諸受刑人所犯如附表所示之罪，計有3種犯罪類型（侵占、偽造文書、詐欺），且均非侵犯具有不可替代性、不可回復性之個人法益之犯罪，依本院前開揭櫫之計算標準比例計算後，並斟酌附表編號3至8所示之罪前業經臺灣桃園地方法院院106年度審訴字第97號判決定應執行刑為有期徒刑1年9月所生之內部性界限及不利益變更禁止原則之法理，應認行為人所犯如附表所示8罪之應執行刑，應為有期徒刑2年為適當，並依刑法第41條第1項前段、第8項規定，諭知易科罰金之折算標準。
八、受刑人所犯如附表所示編號3、8所示之罪，雖併有沒收之諭知，惟依刑法第40條之2第1項規定，宣告多數沒收者，併執行之，是無於定執行刑時併宣告沒收之必要，併此說明。
九、依刑事訴訟法第220條、第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項，裁定如主文。
中華民國107年3月19日
刑事第十四庭審判長法官郭玫利
法官黃翰義法官張永宏以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官李佳姿中華民國107年3月19日