裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上訴字第1431號刑事判決
裁判日期：民國100年08月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上訴字第1431號上訴人即被告于 嘉齡 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院100年度訴字第1169號中華民國100年5月30日第一審判決(起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度毒偵字第973號)，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
于嘉齡 施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、于嘉齡前於民國(下同)89年間，曾因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以89年度毒聲字第3489號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經同院以89年度毒聲字第4161號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因執行成效良好，經同院以89年度毒聲字第7374號裁定停止戒治，所餘戒治期間並付保護管束，於90年1月18日停止戒治釋放出所。又因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以90年度毒聲字第3320號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，於91年4月30日強制戒治期滿釋放出所，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於91年5月27日以91年度戒毒偵字第248號為不起訴處分確定。復於上開強制戒治(原審誤為觀察勒戒)執行完畢釋放後5年內之92年間，再犯施用毒品罪，經臺灣臺中地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治後，嗣因毒品危害防制條例修正而於93年1月9日釋放出所，前開施用毒品犯行，另經提起公訴，經本院於93年6月15日以93年度上訴字第692號判處有期徒刑6月確定，於93年9月10日易科罰金執行完畢。
其又於94年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以94年度訴字第3776號判處有期徒刑11月確定。再於97年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以97年度訴字第221號各判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年2月確定，上開二案經接續執行，於98年10月7日假釋出監並付保護管束，於99年4月2日因保護管束期滿執行完畢。
二、于嘉齡明知海洛因係毒品危害防制條例所列之第一級毒品，不得施用及持有，仍基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於100年3月4日晚間21時左右，在位於臺中市○里區○○路某小吃店廁所內，以將海洛因摻水放入針筒注射之方式施用海洛因1次。 嗣經警 於99年12月12日偵辦 黃永見 販賣毒品案件時，於當日12時21分通聯紀錄中發現黃永見以暗語向于嘉齡推銷毒品。復於100年3月7日上午7時55分左右，前往于嘉齡位於臺中市○里區○○路○○○巷○○○號住處拘提其到案，並經其同意採其尿液檢驗，鑑驗結果呈可待因、嗎啡陽性反應而悉上情。且于嘉齡復供出其所施用之海洛因毒品來源係向黃永見、 陳有成 、綽號「 阿華 」之人所購買，經警因而查獲陳有成，而經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以100年度偵字第7517號提起公訴。
三、案經臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查，本案下列所援引之全部卷證資料，檢察官、上訴人即被告（下稱被告）于嘉齡於本案審判程序中，均表明同意該等傳聞證據可作為證據，本院審酌各該證據作成時之情況，並無不法取得之情形，認亦適合作為本案之證據，揆諸上開說明，各該證據均有證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據被告于嘉齡於警詢、檢察官偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，且被告同意於前開時間採集之尿液經以氣相層析質譜儀(GC/MS)方法檢驗結果，確呈第一級毒品海洛因於人體代謝後之嗎啡、可待因陽性反應等情，復有詮昕科技股份有限公司100年3月11日報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告1紙在卷可稽。是其確有於如犯罪事實欄所載之時、地施用海洛因之犯行至明，足認被告前揭自白與事實相符，堪予採信。
三、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次(或第3次以上)再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議決議；最高法院98年度台上字第7296號、98年度台非字第326號判決意旨參照）。查被告于嘉齡前於89年間，曾因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以89年度毒聲字第3489號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經同院以89年度毒聲字第4161號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因執行成效良好，經同院以89年度毒聲字第7374號裁定停止戒治，所餘戒治期間並付保護管束，於90年1月18日停止戒治釋放出所。又因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以90年度毒聲字第3320號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，於91年4月30日強制戒治期滿釋放出所，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於91年5月27日以91年度戒毒偵字第248號為不起訴處分確定。復於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內之92年間，再犯施用毒品罪，經臺灣臺中地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治後，嗣因毒品危害防制條例修正而於93年1月9日釋放出所，前開施用毒品犯行，另經提起公訴，經本院於93年6月15日以93年度上訴字第692號判處有期徒刑6月確定，於93年9月10日易科罰金執行完畢。其又於94年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以94年度訴字第3776號判處有期徒刑11月確定。再於97年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以97年度訴字第221號各判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年2月確定，上開二案經接續執行，於98年10月7日假釋出監並付保護管束，於99年4月2日因保護管束期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑。本件被告施用毒品案件經強制戒治執行完畢後，5年內已再犯施用毒品案件，並經依法追訴處罰，縱其本件施用毒品之時間，在前施用毒品案件經強制戒治執行完畢釋放5年以後，仍與「5年後再犯」有別，仍應依毒品危害防制條例第23條第2項之規定，依法追訴。
綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
四、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，不得持有、施用，是核被告于嘉齡所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品後進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，故不另論其持有第一級毒品罪。又被告有犯罪事實欄所述經判處有期徒刑並執行完畢之情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，其於徒刑執行完畢5年之內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。再者，被告於100年3月7日上午
7時55分左右為警查獲後，於同年月日12時3分起製作警詢筆錄及同日18時25分起在檢察官訊問時，即供出其海洛因來源為黃永見、陳有成、綽號「阿華」之人，雖黃永見部分經原審函詢結果，認本件並未查獲黃永見販毒案件，陳有成轉讓毒品案件則係警方移送，非檢察官接獲檢舉而查獲，有臺灣臺中地方法院檢察署100年5月27日中檢 輝毅 100偵1953字第085339號函1紙在卷可查(見原審卷第32頁)，然被告證述其向案外人陳有成、黃永見購買第一級毒品海洛因案件，已經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查結果，於100年5月27日分別以100年度偵字第7517、6276、7518號、100年度毒偵字第945號提起公訴，此有臺灣臺中地方法院檢察署100年5月27日中檢 輝寒 100偵7517字第40787號函1紙(見原審卷第35頁)及起訴書2份在卷可查，因警員在被告主動供出海洛因來源為陳有成之前，並不知悉陳有成涉嫌販賣第一級毒品海洛因，則被告供出上情，符合毒品危害防制條例第17條第1項規定，自應依上開規定減輕其刑，併依刑法第71條第1項之規定先加後減之。至被告於到案前，員警既已因通訊監察譯文內容知悉被告涉有向案外人黃永見購買並施用毒品之罪嫌，此有臺中市政府警察局豐原分局100年5月17日中市警豐分偵字第1000017122號函檢送之職務報告1份在卷可證(見原審卷第25至26頁)，尚無從適用刑法第62條前段之規定減輕其刑，併此敘明。
五、原審認被告于嘉齡犯罪明確，予以論罪科刑，固非無據。惟查：被告有供出毒品來源，已如前述，原審未依毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減刑，尚有未洽。被告上訴意旨以其甫於100年1月3日與 廖國亨 產下一子 廖勇翔 ，且被告目前與祖母、堂弟等人同住，全家人之生活開銷及日常起居皆須由被告負責處理，尤其祖母罹患外因性氣喘、本態性高血壓、昡暈症候群及迷路疾患等症狀，需旁人時常照料以免發生危險。廖國亨本人另有二子需其扶養，根本無從照顧與被告所生之子廖勇翔，惟廖勇翔年幼，亟需母親在旁照料。被告自覺不該再度吸食毒品，對於所犯甚感悔意，且自本件事發後，經太平分局、大甲分局通知採尿，檢驗結果均無吸食毒品反應，被告亦均按時前往豐原醫院接受美沙冬維持療法治療，足認被告目前確實有戒斷毒癮之決心。揆諸上述，對被告施用毒品之行為處罰自應從輕云云，請求本院撤銷原判決，另為妥適之判決，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告屢次施用毒品而不思悔改，品行不端，意志力薄弱，其施用毒品經強制戒治後，仍無法斷絕施用毒品惡習，顯見其自制力薄弱，未能徹底改正施用毒品惡習，惟念及其犯後供出毒品來源，或見悔意，暨其素行、目的、所生損害、犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
六、至扣案之行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡1張)，雖為被告于嘉齡所有之物，業經被告自承在卷，然依本案卷內證據無從證明上開行動電話係供本案被告施用毒品所用之物，亦無從證明與本案施用毒品案件有所關聯，爰不予宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第17條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官卓春蓮到庭執行職務。
中華民國100年8月25日
刑事第五庭審判長法官趙春碧
法官卓進仕法官林宜民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳雅菁中華民國100年8月25日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。