臺灣高等法院臺中分院99年度上訴字第1971號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上訴字第1971號刑事判決

裁判日期：民國99年12月28日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上訴字第1971號上訴人即被告 徐家保 選任辯護人 陳國偉 律師上訴人即被告 莊順傑 上一人指定辯護人本院公設辯護人 劉秋蘭 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣 南投 地方法院98年度訴字第340號中華民國99年7月30日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署98年度偵字第2837、3162、3178號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於徐家保部分撤銷。
徐家保犯如附表一罪名欄所示之罪，均累犯，各處如附表一宣告刑欄所示之刑（含主刑及從刑）；又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月，褫奪公權捌年，扣案如附表二編號1所示之物沒收銷燬、如附表二編號2至5所示之物均沒收。應執行有期徒刑拾貳年，褫奪公權捌年；扣案如附表二編號1所示之物沒收銷燬、如附表二編號2至5所示之物均沒收；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
犯罪事實一㈠徐家保前於：①民國（下同）94年間因違反毒品危害防制條
例案件，經臺灣南投地方法院以94年度訴字第18號判決判處有期徒刑1年確定；②同年另因搶奪案件，經臺灣南投地方法院以94年度訴字第753號判決判處有期徒刑7月確定；③再因竊盜案件，經本院以95年度上訴字第528號判決判處有期徒刑1年確定；④又因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣南投地方法院以95年度訴字第13號判決判處有期徒刑1年2月、4月確定；⑤復因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以95年度易字第1366號判決判處有期徒刑4月確定，嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例公布施行，上開6罪均經臺灣臺中地方法院以97年度聲減字第97號裁定減刑，並定①、⑤部分2罪應執行有期徒刑7月、②、③、④部分4罪應執行有期徒刑1年4月確定，接續執行後，於97年2月27日執行完畢。
㈡莊順傑於96年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣南投
地方法院以96年度易字第209號判決判處有期徒刑3月確定，嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例公布施行，而經臺灣南投地方法院以96年度聲減字第1415號裁定減刑減為有期徒刑1月又15日，於97年2月28日執行完畢。
二、徐家保明知海洛因乃毒品危害防制條例所管制之第一級毒品，不得非法販賣或持有，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，持用其所有之門號0000-000000號行動電話與綽號「阿美族」之 簡雅美 所持用之門號0000-000000號行動電話互相聯絡約定交易海洛因事宜後，即先後於如附表一所示之時間、地點，以如附表一所示之價格，販賣如附表一所示之第一級毒品海洛因予簡雅美共計7次（詳細交易方式、時間、地點、毒品數量、價格均如附表一所示）。
三、又徐家保另基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於98年6月18日，在南投縣南投市綠美橋附近某處路旁，以新臺幣（下同）1萬元之價格，向綽號「 阿達 」之人販入重量約半錢之第一級毒品海洛因，並於販入後即將葡萄糖摻入海洛因中稀釋，再分裝成小包，伺機販售予不特定之吸毒者。嗣因 曾順寶 知悉徐家保有在販賣第一級毒品海洛因，而報警檢舉徐家保，並於同年6月22日下午5時許，撥打徐家保持用之門號0000-000000號行動電話，向徐家保詢問有無販賣海洛因，並表示欲購買「5張」（即新臺幣5千元，約0.5公克）之海洛因，徐家保乃接續原販賣海洛因營利之犯意，表示同意，並約定於同日晚上，在南投縣南投市○○路○○○號南投監理站旁之 萊爾富 便利商店前進行交易，徐家保乃要求其友人莊順傑陪同其前往交易，莊順傑明知海洛因乃毒品危害防制條例所管制之第一級毒品，不得非法販賣或持有，且知悉徐家保乃欲販賣第一級毒品海洛因予他人，且因係徐家保首次與曾順寶交易，竟仍基於幫助徐家保販賣第一級毒品以營利之犯意，同意陪同徐家保一同前往交易海洛因，保護徐家保於交易過程中之安全，以順利完成販賣海洛因之行為；徐家保乃於同日晚間8時許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載莊順傑，一同前往上開約定地點，途中並由莊順傑代徐家保接聽門號0000-000000號行動電話向曾順寶表示徐家保已出門前往約定地點，嗣2人抵達後，由 莊順寶 上車交易，莊順傑猶對曾順寶表示徐家保之毒品品質不錯等語，惟莊順寶即表示需另由實際買家方得作主，莊順傑猶表示 曾寶順 本人接洽即可，無需實際買家上車接洽，嗣經徐家保同意讓曾寶順所稱之實際買主即佯裝欲購買海洛因之警員 廖述寅 上車進行交易，車輛行進間迄於同日晚間9時11分許，至南投縣南投市○○路與新興路交岔路口，徐家保將欲出售之海洛因1包交予廖述寅看貨議價，已著手販賣海洛因而尚未完成賣出之際，廖述寅即當場表示警察身分而逮捕徐家保與莊順傑，並在上開自小客車內扣得如附表二所示之物而查獲。
四、徐家保於98年6月22日為警逮捕後，在有偵查犯罪權限之機關或公務員尚不知其如附表一所示之7次販賣第一級毒品海洛因予簡雅美犯行前，即自行向承辦警員表明其如附表一所示之7次販賣第一級毒品犯行，並指認其所販賣之對象簡雅美，而自首接受裁判。
五、案經臺中市警察局第二分局、彰化縣警察局彰化分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由一㈠按國家機關職司偵查或偵查輔助人員之任務在於打擊、追訴
犯罪，依「國家禁反言」原則，不得為了追訴犯罪而挑唆發生或製造犯罪，故警察職權行使法第3條第3項明文揭示：「警察行使職權，不得以引誘、教唆人民犯罪或其他違法之手段為之」，以資規範。誘捕偵查類型中之「犯意誘發型」或「犯意創造型」，因係偵查或輔助偵查人員或所吸收之線民，對原無犯罪意思或傾向之人，以引誘、教唆犯罪之不正當手段，或對僅有潛在犯意者，逾越比例原則，提供高於一般正常情形之過度誘因，使因而萌生犯意進而實行犯罪行為，實務上稱之為「陷害教唆」，此種偵查作為，嚴重違反刑罰預防目的及正當法律程序原則，應認屬於違法之誘捕偵查，其因此所取得之證據不具正當性，對於公共利益之維護並無意義，應予絕對排除，以強化被誘捕人基本權利之保護密度。另為因應不同犯罪類型之「機會提供型」誘捕偵查，乃行為人原已具有犯罪之意思或傾向，僅因偵查或輔助偵查人員或其線民提供機會，以設計方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，俟著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕偵辦，實務上稱之為「釣魚偵查」，歸類為偵查技巧之一環，因而被評價為合法之誘捕偵查。而刑事法以不處罰單純犯意為原則，行為人之所以著手實行犯罪行為，係因偵查或輔助偵查人員或其線民之加工介入，自仍應就國家機關之蒐證作為，檢驗其取證過程是否符合法定程序。至於國家機關誘捕偵查作為是否合於正當法律程序，其審查基準，應考量有無法律依據或事前監督、事後審查機制（例如毒品危害防制條例第32條之1、之2所定「控制下交付」），案件類型有無直接被害人（例如殺人與毒品犯罪案件，前者有直接被害人，後者則無），被告是否原即存有犯罪意思或犯罪傾向，誘捕行為究僅止於類如被動紀錄（例如偵查或輔助偵查人員依法監聽，得知有毒品交易乃前往現場查獲）或被動承諾（例如臥底偵查或輔助偵查人員或其線民對被告業已具體成形之要約，予以被動承諾）之被動性抑或具有主動接觸、鼓勵或說服之主動性，誘捕之方式、手段及程度是否合於相當性原則等項，綜合權衡而為判斷（最高法院99年度臺上字第6730號判決參照）。復按學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一，而「誘捕偵查」，依美、日實務運作，區分為二種偵查類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之誘捕偵查」。前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱之為「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」。關於「創造犯意型之誘捕偵查」所得證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行犯罪行為，進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦。縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具證據能力；而關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院97年度臺上字第5667號判決意旨參照）。本案乃因證人曾順寶知悉綽號「 阿保 」（警詢筆錄音譯為「 阿寶 」）涉嫌販賣海洛因，而向警方檢舉指稱持用0000-000000號行動電話、駕駛車號0000-00號自小客車之「阿保」販賣海洛因，並配合警方前往查證，業據證人曾順寶於警詢及原審審理時證述綦詳（見臺中市警察局第二分局中分二警偵字第0000000000號卷【下稱中二分局0000000000號警卷】第12、
13、14頁、原審卷第134頁）；且被告徐家保亦自承其於98年6月22日前業已有販賣海洛因犯行，復於同年月18日即販入海洛因，伺機供販賣所用，證人曾順寶撥打電話聯絡時，乃詢問其有無海洛因，其即表示如果不錯可以長期配合等語（見中二分局警卷第4頁），復於原審審理中供承：「（審判長問：你於九十八年六月二十二日與曾順寶帶警方佯裝的買家進行海洛因交易之前，是何時取得該批交易的海洛因？）九十八年六月二十二日之前幾天。」、「（審判長問：你於九十八年六月二十二日交易之前所取得之海洛因，是否就是扣案之四包海洛因？）我最後一批買進來的海洛因，有些我吸食了，剩下的就是扣案的四包海洛因，沒有賣給其他人，也沒有賣給簡雅美。」、「（審判長問：你購買最後這一批海洛因進來時，是否有些自己施用，有人要向你買，你就賣給他，是否如此？）是。我買最後一批海洛因進來時，有些是供自己施用，如果有人要向我買海洛因，我就會賣給他。」、「（受命法官問：你最後一批買進來的海洛因，你於何時分裝？）我一買海洛因回來，立刻就將葡萄糖摻入海洛因，就分裝成一小包、一小包。」（見原審卷第153、154頁）等語，顯見被告徐家保已於販入該批毒品海洛因除供己用外，業已分裝以伺機賣出；再者，被告徐家保於該次犯行前，於98年5月17日至6月15日已有7次販賣第復經一級毒品海洛因與證人簡雅美之情事，業被告徐家保供明，復經證人簡雅美於偵查中證述明確。足徵被告徐家保於佯稱買家之曾順寶向其表示欲購買海洛因之前，即已有販賣第一級毒品海洛因之犯意，警方僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，並非「陷害教唆」，被告徐家保之辯護人辯稱對於搜索扣押相關的資料係犯意誘發型的誘捕偵查，沒有證據能力云云，尚有誤會，本件員警以此方式所查獲之證據資料，自有證據能力。
㈡按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當
時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並以依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力，最高法院97年度臺上字第1401、6153號判決要旨參照。查扣案如附表二之物，均係以物件之存在及其呈現之狀態為證據資料，性質上屬物證而非供述證據；查獲現場照片，則係員警依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，並非人類意思表達之言詞或書面陳述，不含供述要素，當不在刑事訴訟法第159條第1項規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，性質上亦應屬於非供述證據，無傳聞法則之適用（最高法院97年度台上字第3854號判決意旨參照），以上證據均非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，亦非如被告徐家保之辯護人所稱係陷害教唆取得之證據，已如前述，且與本案待證事實復具有自然之關連性，復經本院依法踐行調查程序，自有證據能力。
㈢按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體
為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之１之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。又法律已原則規定為有證據能力者，倘為當事人所不爭執者，即無贅敘說明其為有證據能力之必要。本件卷附之行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第0980700033號鑑定書、詮昕科技股份有限公司98年6月25日00000000號濫用藥物尿液檢驗報告，係上開機構出具之書面鑑定報告，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，覆審酌毒品鑑定報告均係由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，又上開鑑定書與本案之事實均具有關聯性，是可認上開鑑定書具有證據能力。
㈣按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，此於刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程式，亦能恪遵法定程式之要求，不致有違法取證情事，且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。又所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，最高法院94年度臺上字第629號判決參照。本件證人簡雅美、曾順寶、廖述寅於檢察官偵查時已經具結作證，被告2人及辯護人亦均未指摘檢察官在為上開偵訊時，有任何不法取供之情形，是客觀上並無顯不可信之情況，且原審及本院審判期日，將上開證據均提示並告以要旨，使檢察官、被告2人及其辯護人有辯論之機會，而踐行合法調查證據程序，則上開證人於偵查中之證言自具有證據能力。
㈤按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案檢察官、被告2人及其辯護人於本院審理程序時就本院下列所引用之其餘證據，並未加爭執，且本院審酌各該證據作成之形式及取得之方式，均無瑕疵、與待證事實具有關聯性等情況，認為適當，且無不法取得之情形，應認得為證據，並經原審及本院於審判期日，將上開證據均提示並告以要旨，使檢察官、被告2人及其辯護人有辯論之機會，而踐行合法調查證據程序，揆諸前開說明，均具有證據能力，合先敘明。
二㈠上訴人即被告（下稱被告）徐家保部分：
⑴前揭犯罪事實欄二（即附表一編號1至7）部分之犯罪事實，
業據被告徐家保於警詢、偵訊及原審及本院審理中均坦承不諱（見中二分局警卷第5、6頁，彰化縣警察局彰化分局彰警分偵字第0980020310號卷【下稱彰化分局警卷】第2、3、5、6、8、9頁，98年度偵字第2837號卷【下稱偵2837號卷】第110、111頁，原審卷第53頁，本院卷第80頁反面、第81頁、第104頁反面），核與證人簡雅美於警詢、偵訊時證述其持用門號0000-000000號行動電話與徐家保聯絡後，於如附表一所示之時、地，分別向被告徐家保購買1千元之第一級毒品海洛因等情節大致相符（見彰化分局警卷第11至14頁、偵2837號卷第111、112頁）。而證人簡雅美經採尿送驗結果，其尿液呈嗎啡陽性反應，顯見其確有施用第一級毒品海洛因之事實，此有證人簡雅美之詮昕科技股份有限公司98年6月25日00000000號濫用藥物尿液檢驗報告、列管毒品人口尿液檢體採集送驗記錄表各1紙在卷可參（見原審卷第72、73頁），復有彰化分局指認犯罪嫌疑人紀錄表暨指認照片3紙、查證照片12幀（彰化分局警卷第16至18、19至24頁）可參。
⑵又上開犯罪事實欄三部分之犯罪事實部分，被告徐家保於警
詢時及偵訊中就其與證人曾順寶電話聯絡販賣海洛因，而於交易過程中為警查獲等情供述明確（見中二分局0000000000號警卷第3至7頁），且被告徐家保於原審審理中供承其於前揭時、地意圖營利而販入第一級毒品海洛因後，復與證人曾順寶電話聯絡販賣海洛因，而由上訴人即被告（下稱被告）莊順傑陪同前往，保護其安全，並代其接聽電話，嗣於交易海洛因中即為警查獲之事實不諱（見原審卷第53頁、第139至141頁、第152至155頁），復於本院審理中就起訴事均表承認等情（見本院卷第81頁、第105頁反面）。證人曾順寶且就指證使用門號0000000000號電話、綽號「阿寶」之男子有出售毒品海洛因，經電話聯絡後表示如果覺得不錯可以長期配合；嗣以電話聯絡佯為交易並約見面後為警查獲一節，迭於警詢時、偵查中及原審審理中證述甚詳（見中二分局0000000000號警卷第12至15頁；偵字第2837號卷第60、61頁、原審卷第131至136頁），復據證人即查獲員警廖述寅於偵查中結證明確（偵2837號卷第59、60頁）。並有搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份、車籍查詢─基本資料詳細畫面1紙、查獲現場照片6幀附卷可稽（見中二分局0000000000號警卷第17至22、42、44頁），且扣案如附表二編號1所示之白色粉末經鑑定結果，以送驗數量0.071、0.470、0.296、
0.100公克，驗餘淨重0.065、0.465、0.290、0.096公克，均檢出海洛因成分，此有行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第0980700033號鑑定書1份在卷可憑（見偵2837號卷第122、123頁）。
⑶此外，復有附表二所示之物扣案可資佐證，足徵被告徐家保自白與事實相，應堪採信。
㈡被告莊順傑幫助販賣第一級毒品部分：
訊據被告莊順傑矢口否認其有何共同或幫助被告徐家保販賣第一級毒品海洛因之事實，辯稱：被告徐家保說他會伯，其以為是他欠錢會被人綁架，是去壯膽；其想可能是要去拿毒品，並不知被告徐家保身上有毒品云云（見偵2837號卷第12、13頁）；其雖確有在場，但並不知道被告徐家保在做什麼；只是和徐家保一起去，怎能算共謀等語（見98年度聲羈字第80號案卷98年6月23日訊問筆錄，未編頁碼）；復於本院審理中辯稱：其沒有幫助被告徐家保販賣第一級毒品海洛因，那天是被告徐家保說有朋友要來找他，不知道渠等約定的地點，剛好其要去買煙，就陪同一起去，當時被告徐家保什麼都沒有跟其說，只說有朋友要找他，請我陪同他去約定的地點，約定的地點是在中興路的萊爾富，是被告徐家保開車載其去的，其只是報路而已，渠等從南投市的網咖出發的，過程中在車上都沒有聊天，其與被告徐家保都沒有講話；被告徐家保要來網咖載我的時候，有打電話給我，然後來網咖載其在一起過去，其不認識他的朋友，也不知道那個朋友為何要找被告徐家保；路上其有幫被告徐家保接電話，在車上的時候，對方問其說渠等出發了嗎，被告徐家保叫其說渠等快到了，到了現場之後，就沒有說話了，被告徐家保就與對方交易毒品，其是到交易的時候才知道的，然後就被查獲了云云（見本院卷第80頁反面、第81頁）。惟查：
⑴被告徐家保於是日約同被告莊順傑同車前往證人曾順寶見面
接洽確係為販賣第一級毒品海洛因，然證人曾順寶係配合員警查緝毒品，經在場喬裝買方之員警廖述寅查獲一節，業據證人曾順寶於警詢時、偵查中及原審審理中；證人即查獲員警廖述寅於偵查中證述明確，並有搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份、車籍查詢─基本資料詳細畫面1紙、查獲現場照片6幀附卷可稽，且扣案如附表二編號1所示之白色粉末經鑑定結果，以送驗數量0.071、0.470、0.296、0.100公克，驗餘淨重0.065、0.465、0.290、0.096公克，均檢出海洛因成分，此有行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第0980700033號鑑定書1份在卷可憑，並有附表二所示之物扣案可資佐證，已如前述。
⑵證人即被告徐家保雖於警詢時陳稱：其並未向被告莊順傑表
示要去販賣毒品，只說有朋友要來，要其陪同去找朋友，並未告知何事云云（見中二分局0000000000號警卷第4頁）；復偵查中稱：其只是找被告莊順傑出來陪其而已（見偵2837號卷第10頁）。復於原審證稱：98年6月22日其有約被告莊順傑出來，係說叫他跟其出來一下；有說要跟一個朋友見面，但沒有說要做什麼事；其沒有拿海洛因給被告莊順傑看，其不曉得被告莊順傑是否知悉其身上有帶海洛因；其在車上看到證人曾順寶後，把拿毒品出來的時，莊順傑才知道其要賣毒品給買家云云（見原審卷第138至140頁）。證人徐家保雖稱並未告知被告莊順傑請其偕往意欲何事，然證人徐家保於警詢時陳稱：其第一次賣毒品給不認識之人，其會怕，所以要被告莊順傑陪其前往等語（見中二分局0000000000號警卷第4頁反面）復於偵查中稱：「（檢察官問：莊順傑為何會跟你一起出來被查獲？）我請他陪我出來。他是保護我的。」、「（檢察官問：曾順寶於警詢的時候，有說：副駕駛座的人說你們自己接買主就好了，後來副駕駛座的人同意警方佯裝的買家上車【提示並朗讀】請問你對曾寶順所言有何意見？）沒有，他講得對。」（見偵2837號卷第10頁），復於原審結證稱：「（檢察官問你於警詢及偵查中所言是否實在？）實在。」、「（檢察官問：你於偵查中，是否有提到要莊順傑出來保護你？）我有叫莊順傑出來保護我。」、「（你於偵查中有提到曾順寶在警詢中所述，副駕駛座上的人，說你們自己接買主就好了，後來副駕駛座上的人同意警方佯裝的人上車，這話是否正確？【提示偵卷第10頁並告以要旨】有。」、「（受命法官問：莊順傑自己在準備程序中稱，你在車上才向他說你要去賣海洛因，你找他陪你以保護你，以免被黑吃黑，有何意見？）我對莊順傑所述並無意見，確實有莊順傑所述情事，莊順傑在車上也有幫我接電話，向買家表示我快到了。」等語（見原審卷第140、141頁）。證人即被告徐家保亦證稱因首次與證人曾順寶毒品交易，有所畏憚，故商請被告莊順傑保護其前往，且於過程中被告莊順傑猶有代接證人曾順寶來電之舉。
⑶又被告莊順傑於警詢時、偵查中供稱：其與徐家保抵達約定
地點前，曾順寶以0000-000000號行動電話撥打徐家保的門號0000-000000號行動電話是其所接聽等語（見中二分局0000000000號警卷第10頁背面）；徐家保找我去時我大概知道他要賣毒品，我只是跟他作伴也算保護他，避免被人黑吃黑等語（見偵2837號卷第141至142頁）。復於原審供承：我知道徐家保是要賣毒品，他說他朋友要來找他，他不認識那些人，要我陪他去，也算保護他，徐家保在車上跟我說，這樣可以避免被人黑吃黑，我坐在車上才知道徐家保要去賣毒品，我沒有要跟徐家保一起賣海洛因的意思；我跟徐家保是普通朋友，沒有認識很久，徐家保約我出去那天也跟我媽媽說，只是出去一下而已；徐家保一開始於98年6月22日18時許約我時，沒有跟我說出去要做什麼，我們約在當天20時30分許出門，徐家保開車，車子是徐家保的，他是在車上才跟我講要去賣海洛因，我不知道徐家保有在賣海洛因，我知道徐家保有在施用海洛因；我跟徐家保一起出去時，一開始沒有看到海洛因，直到徐家保將海洛因拿給買家時，我才看到海洛因；徐家保在車上說他要去賣海洛因時，我就知道他應該有帶海洛因出來，但是我還沒有看到海洛因。徐家保在車上說他要去賣海洛因時，沒有說要給我任何報酬，我純粹只是陪徐家保去而已；我自己沒有施用海洛因，我只有施用甲基安非他命等語（見原審卷第62、63頁），其雖亦否認被告徐家保有告知係前往毒品交易，或稱上車後始知被告徐家保欲交易毒品，或稱被告徐家保拿出毒品時始知交易毒品云云，然均明確自白知悉被告徐家保係欲前往販賣毒品，且因恐黑吃黑而陪同保護前往，且確有在車上代被告徐家保接聽聯繫對方來電之事實。
⑷再者，證人曾順寶於偵查中結證稱：其上車後先聊一下，徐
家保拿一包毒品海洛因要其驗貨，其表示就算其驗貨也不能作主，副駕駛座的人主動說第一次見面跟我談就好，不用找其朋友上車；只說第一次見面，跟其洽接洽就好了，當時是徐家保拿出來要其試的，徐家保手上拿著毒品，本來其要找廖述寅上車，但駕駛座的人就主動說：第一次接洽跟他接洽就好，不要那麼複雜等語（見偵卷第60、61頁），復於原審證稱：當天徐家保開車，旁邊坐著莊順傑，徐家保與其交涉，莊順傑表示徐家保的東西都不錯，其表示不是其要買的，要叫廖述寅上車，後來廖述寅上車後，車子就開動，他們講一講，廖述寅就表明身分逮捕他們；是徐家保同意廖述寅上車的，徐家保說叫我們的人上車；毒品是徐家保拿出來的，徐家保說一包5千元，那是在電話中早就說好，廖述寅上車後都是與徐家保交談，莊順傑有無與廖述寅交談其不清楚等語（見原審卷第132、133頁），後來其要叫買家上車時，莊順傑、徐家保都有表示買家他們不認識，叫其交錢直接驗貨即可，不要讓買家上車；莊順傑在其一上車，其問徐家保海洛因品質好不好，莊順傑有表示徐家保的東西都不錯等語（見原審卷第136頁），其證稱上車後有關毒品取出、交易及嗣後喬裝買家之員警廖述寅上車交談對象均係被告徐家保一節，故可佐參被告莊順傑應非基於共同販賣毒品之犯意共赴現場，然被告莊順傑在車上亦有表示不希望買家上車及對證人曾順寶稱被告徐家保毒品品質不錯等情，苟被告莊順傑不知被告徐家保與證人曾順寶見面接洽係為交易毒品，當無在場為上開表示之理。
⑸被告徐家保、莊順傑均自承是日被告莊順傑陪同被告徐家保
前往與證人曾順寶見面係為保護、壯膽之舉，且被告徐家保、莊順傑於警詢時、偵查中及原審審理中均稱係被告徐家保商請被告莊順傑陪同前，亦全然未提及當天被告莊順傑欲前買煙因此一併前往之情事，被告徐家保、莊順傑2人驅車赴約之際，證人曾順寶電話聯絡時猶係被告莊順傑接聽表示被告徐家保業已出門前往約定地點等情，復於證人曾順寶上車時猶對之有稱譽推薦被告徐家保毒品品質之舉，且在證人曾順寶表示需由實際買家上車方得作主亦有反對之表示，顯見被告莊順傑明知被告徐家保交係為販賣毒品而與證人曾順寶見面，仍與之偕往，並在場給予助力甚明。
⑹至公訴意旨雖認被告徐家保、莊順傑前揭於98年6月22日之
犯行，係共同犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪。惟按非以營利售賣之意圖而買入毒品，或因其他原因而持有毒品，嗣起售賣營利之意圖，著手於售賣行為而未及賣出者，應成立販賣毒品未遂罪；如非以營利售賣之意圖而買入，或因其他原因而持有，嗣起售賣營利之意圖，必其尚未著手於賣出行為，始有成立意圖販賣而持有毒品罪之餘地（最高法院96年度台上字第4860號判決意旨參照）；又某乙第二次偽稱欲購買毒品，雖無實際購毒之真意，但某甲既有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，即已著手實施販毒之行為；惟某乙原無買受毒品之意思，其虛與某甲買賣毒品，意在協助警察辦案，以求人贓俱獲，故形式上某甲、某乙縱已互為交付毒品及價金，但因警察埋伏在側，伺機逮捕，事實上其2人不能真正完成買賣毒品之行為。因此，某甲應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院85年度第4次刑事庭會議決議意旨參照）。且所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將禁藥購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成（最高法院67年台上字第2500號判例意旨參照）。查被告徐家保於98年6月18日即已基於販賣營利之意圖販入第一級毒品海洛因，業如前述，是其販賣第一級毒品海洛因之行為即屬既遂；嗣其於同年6月22日經被告莊順傑陪同與曾順寶、廖述寅等人就其前所販入之海洛因進行交易時，亦已將海洛因交予證人廖述寅看貨議價，業經著手於賣出行為，雖因警員廖述寅並無購買海洛因之真意，而無從完成賣出行為，然單就此部分觀之，亦應屬販賣毒品未遂罪（惟被告徐家保此部分賣出犯行乃承前販入之意接續而為，僅成立一個販賣第一級毒品既遂罪），均無成立意圖販賣而持有毒品罪之餘地。
⑺復按刑法上之從犯，係指僅以幫助之意思，對於正犯資以助
力，而未參與實施犯罪構成要件之行為者而言，最高法院30年上字第1781號著有判例可資參照。又販賣第一級毒品海洛因，以買方支付價金，及賣方移轉交付海洛因予買方，為其主要構成要件；介紹買賣毒品之雙方認識，並於交易當日搭載引導販賣毒品之人，至約定之交易地點等，非屬於販賣毒品罪構成要件之行為；以幫助之犯意，為他人介紹毒品買主，繼而陪同前往會見購買者，所為非屬販賣毒品罪之構成要件行為，應屬幫助販賣毒品之範疇，而非共同正犯（最高法院93年度台上字2803號、89年度台上字第4338號、91年度台上字第6366號判決意旨參照）。被告莊順傑於98年6月22日僅係陪同徐家保前往販賣第一級毒品海洛因，保護徐家保之安全，使被告徐家保得以順利完成海洛因交易等情，已如前述，證人徐家保於警詢時亦證稱：因為我第一次賣毒品給不認識的人，我會怕，所以要莊順傑陪我一起前往等語明確（見臺中二分局警卷第4頁背面）；參以證人曾順寶亦於原審審理時證稱：98年6月22日交易海洛因之過程，均係由徐家保與曾順寶、廖述寅進行交涉，海洛因乃由徐家保交付，被告莊順傑僅在旁提及「徐家保的東西」都不錯，亦與徐家保2人均有表示由曾順寶交易即可，不欲讓曾順寶所稱之實際買方上車，莊順傑代徐家保接聽電話時只表示「出門了」、「馬上就到了」等語（見原審卷第132至136頁），並未指訴被告莊順傑有何參與販賣海洛因購成要件之行為，足認被告莊順傑應僅係基於幫助之犯意，對於徐家保賣出海洛因之行為資以助力，且未參與交付毒品或收取價金等構成要件行為，其與徐家保即非屬共同正犯。證人曾順寶於偵訊及原審審理時雖證稱被告莊順傑曾向其表示：他們不認識買家，要求交錢、直接驗貨即可等語（見偵2873號卷第60、61頁、原審卷第136頁），惟觀諸被告莊順傑所表示之內容，僅係不希望交易過程中有太多不認識之人參與，以免影響交易過程之安全，此語應仍係基於幫助被告徐家保得以順利完成海洛因交易之意所為，尚難以此即謂被告莊順傑有與被告徐家保共同販賣海洛因之犯意聯絡。是被告莊順傑於98年6月22日所為，僅係基於幫助之犯意，幫助徐家保遂行販賣海洛因犯行，並未參與販賣海洛因之構成要件行為，起訴意旨認被告莊順傑與徐家保具有販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，容有誤認。且因被告莊順傑乃於徐家保意圖販賣而販入第一級毒品海洛因之後，始於98年6月22日經徐家保邀約，基於幫助之犯意幫助徐家保著手事後出售海洛因行為而未遂，並未對被告徐家保前已販入第一級毒品之犯行資以助力，故被告莊順傑所為應係構成販賣第一級毒品海洛因未遂罪之幫助犯。㈢又政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導教民眾遠離毒品，媒體報
導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為民眾所熟悉。政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況且，販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除經坦承犯行或價量均達到明確外，委難察得實情，但販賣毒品係重罪，若無利可圖行為人應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣毒品之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。查本件被告徐家保自承其乃因缺錢花用而販賣第一級毒品海洛因（見臺中二分局警卷第5頁），復供承其均係以約1萬元之價格販入重量約半錢（即1.875公克）之海洛因，再摻入等量之葡萄糖粉稀釋，且乃以1千元之價格販賣每小包重量約0.12公克之海洛因予簡雅美等語（見彰化分局警卷第8、9頁、原審卷第53、154頁），經換算被告徐家保所販賣每小包重量約0.12公克之海洛因（此係業經摻入葡萄糖稀釋之海洛因）之購入成本僅為320元（10,000元÷3.75/0.12=320元），其竟以1千元之價格售出，利潤高達680元，顯見被告徐家保確有從中獲利之意圖甚明。綜上足認被告徐家保如犯罪事實欄二、三部分所示販賣第一級毒品海洛因犯行，及被告莊順傑如犯罪事實欄三部分所示幫助販賣第一級毒品海洛因未遂之犯行，均事證明確，堪予認定，均應依法論科。
三㈠新舊法比較部分：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告徐家保如附表一編號1、2部分之行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條業經立法院三讀修正通過並經總統於98年5月20日公布；按法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。又按法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第3日發生效力。故修正後毒品危害防制條例第4條、第17條應於98年5月22日發生效力。而修正後毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之法定刑有關罰金刑部分已由1,000萬元以下提高為2,000萬元以下之罰金；惟因毒品危害防制條例另增訂第17條第2項，明定犯第4條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，而被告徐家保於本案偵查及審理中均自白犯行，是就被告徐家保如附表一編號1、2部分犯行，經綜合全部罪刑比較結果，應以修正後之毒品危害防制條例對其較有利，自應依刑法第2條第1項但書之規定，整體適用最有利於被告徐家保之修正後規定論處。
㈡論罪科刑部分：
⑴按販賣毒品罪，固不以販入之後復行賣出為構成要件，但使
以營利為目的，將毒品購入或將毒品賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂。從而如意圖營利而販入海洛因後，第一次販賣海洛因與他人之行為，固可認係接續原先販入之犯意而為，不論其行為屬既遂或未遂，應認基於單一犯意之接續行為，而僅成立一個販賣毒品既遂罪。然其後之販賣毒品行為即應就其犯罪情節另為法律上獨立之評價（最高法院91年度台上字第763號判決意旨參照）。查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得持有或販賣。是核被告徐家保如犯罪事實欄二、三部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；被告莊順傑乃在被告徐家保販入海洛因之後，始生幫助犯意幫助被告徐家保實施出售海洛因犯行而未遂，並未幫助被告徐家保販入第一級毒品，是核其所為，則係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品罪未遂罪之幫助犯。
⑵公訴意旨認被告徐家保、莊順傑如犯罪事實欄三部分所為均
係犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，容有未洽，業如前述，惟因基本社會事實相同，爰均依法變更起訴法條。
⑶被告徐家保為販賣而持有海洛因之低度行為，應為其販賣之
高度行為所吸收，不另論罪。被告徐家保於如犯罪事實欄三所示時、地販入海洛因既遂後，接續原先販入之犯意出售海洛因予廖述寅而未遂，應僅成立一個販賣第一級毒品既遂罪。被告徐家保所犯如附表一所示7次販賣第一級毒品罪，及犯罪事實欄三部分之販賣第一級毒品罪，犯意各別，犯罪時間互異，各次行為分別獨立，應予分論併罰。
⑷被告徐家保前①於94年間因違反毒品危害防制條例案件，經
臺灣南投地方法院以94年度訴字第18號判決判處有期徒刑1年確定；②同年另因搶奪案件，經臺灣南投地方法院以94年度訴字第753號判決判處有期徒刑7月確定；③及因竊盜案件，經本院以95年度上訴字第528號判決判處有期徒刑1年確定；④又因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣南投地方法院以95年度訴字第13號判決判處有期徒刑1年2月、4月確定；⑤再因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以95年度易字第1366號判決判處有期徒刑4月確定。嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例公布施行，上開6罪均經臺灣臺中地方法院以97年度聲減字第97號裁定減刑，並定①、⑤部分2罪應執行有期徒刑7月、②、③、④部分4罪應執行有期徒刑1年4月確定，2執行刑接續執行後，於97年2月27日執行完畢。被告莊順傑則於96年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣南投地方法院以96年度易字第209號判決判處有期徒刑3月確定，嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例公布施行，而經臺灣南投地方法院以96年度聲減字第1415號裁定減刑減為有期徒刑1月又15日，於97年2月28日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份為憑，被告徐家保、莊順傑於有期徒刑執行完畢後，5年以內分別故意再犯本件有期徒刑以上各罪，均為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
⑸毒品危害防制條例第17條第2項減刑部分：
①按修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條
至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白（最高法院99年度台上字第4962號判決意旨參照）。再按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在奬勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；另鑑於毒品危害防制條例第4條至第8條所規定犯罪之處罰內容均非輕微，願意勇於面對而不推諉卸責者，當深具決心與勇氣，外界對類此有心懺悔遷善者，當給予高度鼓勵。是以法院援引適用該條項之規定時，應採取較為寬鬆之標準，方能貫徹並發揮增訂該條項之良法美意，同時並可節省司法調查之勞費。故不論被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑；又前開法文所謂「偵查」中，並未明文限縮專指檢察官偵查中，而刑事訴訟程序中之「偵查」乃為偵查機關，調查人犯，及搜集一切犯罪證據，以決定有無犯罪嫌疑，及應否提起公訴之準備程序。偵查之機關有主體偵查機關與輔助偵查機關2種，前者為檢察官，後者為司法警察官及司法警察。是偵查之範圍兼指司法警察官或司法警察實施之偵查程序而言。苟被告於司法警察官或司法警察就具體案件開始進行調查並對犯罪嫌疑人製作調查筆錄時，曾對被移送之犯罪事實加以自白，即應從寬認定其合於「偵查中自白」之要件。至於被告於偵查（含警詢）或審判中自白後，嗣後又為否認犯罪之辯解，此仍屬被告在刑事訴訟上防禦權之合法行使，不能憑此否定其前此所為之自白，而排除上開規定之適用（最高法院98年度台上字第7053號裁判參照）。被告徐家保於偵查及審判中均自白如犯罪事實欄二所示7次販賣第一級毒品之犯罪事實，應分別依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，並依法先加重後遞減輕之。至被告徐家保於偵查中供承：「（檢察官問：買進來毒品如何處理？）自己用或給人家」、「（檢察官問：買進來毒品如何處理？）自己用或賣人家」（見偵2837號卷第33頁、34頁），復於原審審理中供稱：「（審判長問：你於九十八年六月二十二日與曾順寶帶警方佯裝的買家進行海洛因交易之前，是何時取得該批交易的海洛因？）九十八年六月二十二日之前幾天。」、「（審判長問：你於九十八年六月二十二日交易之前所取得之海洛因，是否就是扣案之四包海洛因？）我最後一批買進來的海洛因，有些我吸食了，剩下的就是扣案的四包海洛因，沒有賣給其他人，也沒有賣給簡雅美。」、「（審判長問：你購買最後這一批海洛因進來時，是否有些自己施用，有人要向你買，你就賣給他，是否如此？）是。我買最後一批海洛因進來時，有些是供自己施用，如果有人要向我買海洛因，我就會賣給他。」、「（受命法官問：你最後一批買進來的海洛因，你於何時分裝？）我一買海洛因回來，立刻就將葡萄糖摻入海洛因，就分裝成一小包、一小包。」（見原審卷第153、154頁）等語，其於偵查中及審理中就販入毒品海洛因部分所述簡繁有別，惟被告徐家保均供承買入毒品海洛因係供己或販賣之用，被告亦自白當日與證人曾順寶見面係意在賣出毒品海洛因，諸揆諸上開說明，應認被告於偵查中及審理中就其該次販入賣出毒品均已自白犯行，亦應依上開條文之規定減輕其刑。
②又被告莊順傑於偵訊及本院審理中均已供承知悉被告徐家保
於98年6月22日欲販賣第一級毒品海洛因，而仍陪同前往交易，保護被告徐家保進行海洛因交易之事實（見偵2837號卷第141、142頁、原審卷第62、63頁），業已就其所為構成犯罪要件之事實坦白陳述，其所述內容顯與自白相當，雖其上訴否認有幫助被告徐家保販賣第一級毒品之事實，辯稱其並不知情云云，惟此尚不影響其先前於偵查中及原審之自白，應認其已自白其幫助販賣第一級毒品海洛因未遂之犯行，自亦應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⑹被告徐家保基於營利意圖於98年6月18日販入海洛因之行為
，尚無證據證明與被告莊順傑間有何犯意聯絡及行為分擔，就此部分，自無從論以共同正犯。惟被告莊順傑係以幫助被告徐家保之意思而參與販賣第一級毒品未遂罪構成要件以外之行為，幫助被告徐家保犯上開販賣第一級毒品未遂之罪，因其行為障礙未遂，應依刑法第25條第2項減輕之，又因屬從犯，爰依刑法第30條第2項之規定，按正犯之刑減輕之。
⑺另按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人
員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑，最高法院著有72年臺上字第641號判例要旨可參。經查，被告徐家保因證人曾順寶、廖述寅佯為購買毒品查獲後，其警詢時供承該次犯行外，另有販賣毒品海洛因予持用門號0000000000號綽號「阿美族」女子等語（見中二分局警卷第0000000000號卷第5頁），繼於偵查中供認曾賣過海洛因予綽號「阿美」之女子（見偵字第2837號卷第9、10頁），再於羈押期間警詢時供承其出售毒品與綽號「阿美」之女子2次，每次海洛因1包，每包1千元等語（見彰化分局警卷第2頁反面），再於警詢時供承上開「阿美」之女子即警方調閱之簡雅美並予指認等情（見彰化分局警卷第5、6頁），再於警詢時指證其7次販賣第一級毒品予證人簡雅美之時間、地點、金額、重量及連絡方式等情（見彰化分局警卷第8頁反面至第9頁反面），再經警向證人簡雅美求證後，於警詢時坦承向被告徐家保購買海洛因4、5次等情（見彰化分局警卷第13、14頁），繼於偵查中供承確認確被告徐家保購買海洛因7次之事實（見偵2837號卷第111頁），足見有關被告徐家保販賣第一級毒品海洛因予證人簡雅美7次犯行，係因其販賣毒品予證人曾順寶、廖述寅時為警查獲後主動供出。是被告徐家保於98年6月22日為警逮捕後，在有偵查犯罪權限之機關或公務員尚不知其犯罪事實欄二部分之販賣第一級毒品海洛因予證人簡雅美犯行前，即自行向承辦警員表明其犯罪事實欄二部分7件之販賣第一級毒品犯行，指認向其購買海洛因之對象為簡雅美，而接受裁判之情，此部分核與自首要件相符，應依刑法第62條前段規定減輕其刑。
⑻再有無刑法第59條酌減其刑之適用，應就被告犯罪行為時之
情狀為觀察，尚難因其在犯罪後，另有類如自首、自白或供出毒品來源因而查獲等法定減輕其刑或免除其刑之事由，即反推無刑法第59條之適用，否則將有違刑法第62條鼓勵被告自新，以及毒品危害防制條例第17條「為有效破獲上游之製造、販賣、運輸毒品組織，鼓勵毒販供出毒品來源之上手，有效推展斷絕供給之緝毒工作，對查獲之毒販，供出毒品來源，因而破獲者，修正為應減輕其刑或免除其刑。又為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，鼓勵被告自白認罪，開啟其自新之路，對製造、販賣或運輸毒品罪之被告於偵查及審判中均自白者，增列應減輕其刑之規定，採行寬厚之刑事政策」之立法意旨。況毒品危害防制條例第17條第2項之增訂，既出於採行寬厚之刑事政策，當無排除刑法第59條規定同時適用之理。本件被告徐家保固有項前科（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），且有本案8次販賣第一級毒品海洛因之犯行，惟被告徐家保就犯罪事實欄二販賣予證人簡雅美7次海洛因均係每包1千元，被告徐家保就犯罪事實欄三部分販賣第一級毒品犯行，扣得毒品數量非多，且原意在販賣予證人曾順寶5千元之毒品，金額非鉅，且該次因證人曾順寶係配合員警查獲被告徐家保，其無從賣出得利，而各該次犯行均屬小額零星販賣，相對於長期且大量販賣毒品之大毒梟，其對社會治安及國民健康所造成之危害尚屬較輕；且被告徐家保為警查獲後即主動供出其販賣海洛因予證人簡雅美之犯行，並就各次販賣毒品海洛因迭於偵查中及審理中自白不諱，本院認被告徐家保各該次販賣第一級毒品各罪之情節，仍不免有情輕法重之情形，犯罪情狀顯可憫恕，雖科以遞減其刑後之法定最低刑度仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定酌減其刑，並再遞減之。
⑼被告徐家保、莊順傑所犯上開各罪刑之加重及減輕，依刑法
第69條、第70條規定，就併科罰金部分先加後遞減之，就法定刑為死刑、無期徒刑部分則遞予減輕其刑。至被告莊順傑部分，因其所犯幫助販賣第一級毒品未遂，復自白上情，依上開規定已得3度遞減其刑（無期徒刑減為有期徒刑15年以上，再減為有期徒刑7年6月以上，復減為有期徒刑3年9月以上），就被告莊順傑犯罪行為時之情狀為觀察，難認遞減刑度後仍嫌過重，本認尚無刑法第59條酌減其刑之必要，附此敘明。
⑽至被告徐家保雖供稱其毒品來源係綽號「阿達」之「 洪士 筌
」等人，惟經原審向臺灣南投地方法院檢察署函詢本案有無因被告徐家保之供述，因而查獲其他正犯或共犯之情形，該署函覆略以：「本件被告徐家保於偵查中提供其毒品來源之情資，經發交臺中市警察局第二分局及彰化縣警察局彰化分局調查，尚未有查獲其他正犯或共犯情形」，有臺灣南投地方法院檢察署99年3月4日投檢 兆厚 98蒞3526字第3952號函1紙在卷可參（見原審卷第91頁），再經本院分別向臺灣南投地方法院檢察署函查結果，均無因被告徐家保提供毒品來源之情資查獲綽號「 阿隆 」、「 阿龍 」或「 洪士筌 」等人販賣第一級毒品海洛因之情事，有臺灣南投地方法院99年11月29日投檢 茂厚 98偵3178字第22954號函可參，另彰化縣警察局彰化分局亦函覆並無因被告徐家保供述毒品來源查獲相關共犯或正犯等案件，有彰化縣警察局彰化分局99年11月30日彰警分偵字第0990041690號函在憑，是被告徐家保並無從適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑。另本案起訴書之犯罪事實欄雖僅載明被告徐家保於98年6月22日與曾順寶、廖述寅會面交易海洛因之犯罪事實，並未於起訴書中敘及被告徐家保於98年6月18日意圖營利而販入第一級毒品海洛因犯行，惟被告徐家保此部分販入第一級毒品之事實與前開已起訴之98年6月22日販賣第一級毒品之犯罪事實間，乃屬接續之一行為，業如上述，為起訴效力所及，本院自應一併予以審理，併此敘明。
㈢原審判決對被告徐家保論罪科刑，固非無見。惟查：①原審
判決就犯罪事實欄二即附表一編號7被告徐家保販賣第一級毒品予證人簡雅美部分之犯行所處之刑，其宣告刑漏未諭知累犯；②又刑法第59條酌減其刑之適用，應就被告犯罪行為時之情狀為觀察，尚難因其在犯罪後，另有類如自首、自白或供出毒品來源因而查獲等法定減輕其刑或免除其刑之事由，即反推無刑法第59條之適用，否則將有違刑法第62條鼓勵被告自新，以及毒品危害防制條例第17條「為有效破獲上游之製造、販賣、運輸毒品組織，鼓勵毒販供出毒品來源之上手，有效推展斷絕供給之緝毒工作，對查獲之毒販，供出毒品來源，因而破獲者，修正為應減輕其刑或免除其刑。又為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，鼓勵被告自白認罪，開啟其自新之路，對製造、販賣或運輸毒品罪之被告於偵查及審判中均自白者，增列應減輕其刑之規定，採行寬厚之刑事政策」之立法意旨。況毒品危害防制條例第17條第2項之增訂，既出於採行寬厚之刑事政策，當無排除刑法第59條規定同時適用之理，被告徐家保就犯罪事實欄二所示7次販賣第一級毒品海洛因之犯行向員警自首而接受審判，復迭於偵查中及審理中自白，且均係小額零星販賣，販賣對象僅只1人，相較於被告徐家保販入後欲賣出毒品海洛因予證人曾順寶，因證人曾順寶係配合員警即證人廖述寅將被告查獲一節，原審就此部分以刑法第59條規定酌減其刑，惟被告徐家保上開自首7件販賣毒品犯行未依刑法第59條酌減，容有失衡；③又被告徐家保就犯罪事實欄三部分基於營利意圖販入毒品並欲賣出一節，迭據被告徐家保於偵查中及審理中供認甚明，已如前述，原審認被告徐家保僅就賣出海洛因未遂之事實於偵查中及審理中自白，就販入海洛因部分未於偵查中自白，尚有未合。被告徐家保之辯護人上訴意旨稱犯罪事實欄三部分係犯意誘發型之誘捕偵查，所蒐集之證據均無證能力，不得為不利被告之認定，且被告徐家保於販入毒品時並無營利意圖云云，尚屬無據，又被告徐家保之辯護人另稱證人簡雅美於警詢時僅證稱向被告購買第一級毒品海洛因4、5次云云，且無通聯紀錄可證被告徐家保販賣毒品海洛因予證人簡雅美多達7次云云，然被告徐家保係於警詢時自首上開犯罪事實欄二即附表一所示7次販賣第一級毒品海洛因之犯行，嗣經警調查後訊問證人簡雅美，證人簡雅美固於警詢時供承向被告徐家保購買4、5次海洛因之情事，嗣於偵查中經檢察官確認而結證被告徐家保確有該7次販賣第一級毒品海洛因之犯行，以本件有關被告徐家保犯罪事實欄二即附表一部分販賣毒品犯行係被告徐家保自首而查悉，再經向證人簡雅美求證後，經證人簡雅美於偵查中具結作證指證屬實，互核相符，並非以自獲購毒品者後反求查悉販賣者，當無購毒者為求供出來源以求減刑而任意漫言指證來源之情事，且被告徐家保就此部分之犯行本院審理中亦再三坦言認罪，其辯護人再三執其陳詞，殊無足採；惟其另辯護稱被告徐家保就犯罪事實欄三部分犯行偵查中及審理中俱已自白一節，而有毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用，本院認並非無稽，俱已如前述，且原審判決關於被告徐家保部分亦有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原審判決予就被告徐家保部分以撤銷改判。
㈣爰審酌被告徐家保素行非佳，且毒品對我國社會之安寧秩序
及國人之身心健康可能產生之危害至鉅，被告徐家保為圖私利販賣毒品，戕害他人健康，違反國家禁令，助長社會上施用毒品之不良風氣，對社會治安所生之危害非輕，惟其本案販賣之對象就附表一部分僅證人簡雅美1人，且販賣之數量、所得甚少，另販賣予證人曾順寶等人部分更係證人曾順寶檢舉並配合員警將其查獲，自始無從得利，該次毒品亦未流出，暨其販賣毒品之數量、犯罪之動機、目的及犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行刑。且本院認為依被告徐家保所犯販毒第一級毒品罪之性質，有褫奪公權之必要，爰依刑法第37條第2項規定，併予宣告褫奪公權；並就被告徐家保所犯各罪分別定其應執行之刑，及就所宣告褫奪公權部分，僅就其中最長期間執行之。
㈤至原審認被告莊順傑犯行事證明確，適用毒品危害防制條例
第4條第1項、第6項、第17條第2項，刑法第11條、第25條、第30條、第47條第1項，並審酌被告莊順傑犯罪前科之素行，其幫助被告徐家保遂行販賣第一級毒品海洛因犯行，助長毒品之流通與氾濫，及於原審坦承犯行，尚有悔意之態度等一切情狀，判處被告有期徒刑4年2月，核其認事用法俱無不當，量刑亦稱允洽。被告莊順傑上訴改辯稱僅因欲買煙而一併陪同被告徐家保前往而否認犯罪云云，並無可採，已如前述，是就告莊順傑部分上訴為無理由，應予駁回。
㈥扣案如附表二編號1所示之海洛因4包，均為查獲之第一級毒
品，乃違禁物，且係被告徐家保如犯罪事實欄三部分販賣第一級毒品犯行所餘之毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項沒收銷燬，並於該次之販賣罪宣告沒收銷燬之（最高法院97年度台上字第3618、4068號判決意旨參照）；而直接用以盛裝上開海洛因之包裝袋既係用於包裹海洛因，防其裸露、逸出、潮濕，便於持有，且其上均沾黏海洛因而無從析離，應併為沒收銷燬之；至送鑑用罄之部分海洛因既已不存在，自毋庸為沒收銷燬之宣告，附此敘明。被告徐家保於如附表一所示時、地販賣第一級毒品海洛因，分別所得如附表一「販賣價格」欄所示之金額，係被告徐家保因犯毒品危害防制條例第4條之罪所得之財物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，應以其財產連帶抵償之。又扣案如附表二編號3所示之磅秤，及如附表二編號4、5所示之行動電話1支、SIM卡1張，均為被告徐家保所有，分別供其分裝海洛因販賣，或聯絡各次販賣海洛因犯行所用之物，業據被告徐家保供承在卷（見本院卷第53、54頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之。扣案如附表二編號2所示之夾鍊袋，則係被告徐家保所有，預備供分裝海洛因販賣所用之物，亦經被告徐家保供承在卷（見原審卷第53頁），應依刑法第38條第1項第2款之規定諭知沒收。至被告徐家保、莊順傑於98年6月22日為警查獲時，雖另經警扣得第二級毒品MDMA5顆、針筒3支、行動電話6支（其中3支插用SIM卡各1張）、SIM卡2張，惟並無證據顯示此部分物品與被告2人本案犯行間有何直接關聯，爰不予諭知沒收。末按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。惟幫助犯僅係對於犯罪構成要件以外行為為加工，並無共同犯罪之意思，自不適用該責任共同原則，對於正犯所有供犯罪所用之物或犯罪所得之物，亦為沒收之諭知（最高法院91年度台上字第5583號判決意旨參照）。故本案就被告徐家保所有供犯罪所用或因犯罪所得之物，勿庸於被告莊順傑併為沒收之宣告，附此敘明。
㈦被告莊順傑經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項、第300條，修正後毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第2條第1項但書、第11條、第62條前段、第59條、第37條第2項、第38條第1項第2款、第51條第5款、第8款，判決如主文。
本案經檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中華民國99年12月28日
刑事第十庭審判長法官江錫麟
法官周瑞芬法官陳葳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王朔姿中華民國99年12月28日附錄法條：
修正後毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
修正前毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
附表一（被告徐家保販賣第一級毒品予簡雅美部分）：
┌──┬──────┬───────┬────┬────┬─────┬──────────────┐│編號│販賣時間│販賣地點│販買數量│販賣價格│罪名│宣告刑││││││(新臺幣)││（含主刑及從刑）│├──┼──────┼───────┼────┼────┼─────┼──────────────┤│1│98年5月17日│簡雅美位於南投│海洛因1│1,000元│販賣第一級│處有期徒刑伍年，褫奪公權伍年│││11時許│縣南投市嘉和一│包（重約││毒品，累犯│。扣案如附表二編號2至5所示之││││路192號之住處│0.12公克│││物均沒收；未扣案之販賣第一級││││前│）│││毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如││││││││全部或一部不能沒收時，以其財││││││││產抵償之。│├──┼──────┼───────┼────┼────┼─────┼──────────────┤│2│98年5月20日│同上│海洛因1│1,000元│販賣第一級│處有期徒刑伍年，褫奪公權伍年│││13時許││包（重約││毒品，累犯│。扣案如附表二編號2至5所示之│││││0.12公克│││物均沒收；未扣案之販賣第一級│││││）│││毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如││││││││全部或一部不能沒收時，以其財││││││││產抵償之。│├──┼──────┼───────┼────┼────┼─────┼──────────────┤│3│98年6月1日13│同上│海洛因1│1,000元│販賣第一級│處有期徒刑伍年，褫奪公權伍年│││時許││包（重約││毒品，累犯│。扣案如附表二編號2至5所示之│││││0.12公克│││物均沒收；未扣案之販賣第一級│││││）│││毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如││││││││全部或一部不能沒收時，以其財││││││││產抵償之。│├──┼──────┼───────┼────┼────┼─────┼──────────────┤│4│98年6月3日21│南投縣南投市綠│海洛因1│1,000元│販賣第一級│處有期徒刑伍年，褫奪公權伍年│││時許│美橋前│包（重約││毒品，累犯│。扣案如附表二編號２至５所示│││││0.12公克│││之物均沒收；未扣案之販賣第一│││││）│││級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，││││││││如全部或一部不能沒收時，以其││││││││財產抵償之。│├──┼──────┼───────┼────┼────┼─────┼──────────────┤│5│98年6月5日15│簡雅美上址住處│海洛因1│1,000元│販賣第一級│處有期徒刑伍年，褫奪公權伍年│││時許│前│包（重約││毒品，累犯│。扣案如附表二編號2至5所示之│││││0.12公克│││物均沒收；未扣案之販賣第一級│││││）│││毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如││││││││全部或一部不能沒收時，以其財││││││││產抵償之。│├──┼──────┼───────┼────┼────┼─────┼──────────────┤│6│98年6月10日│南投縣南投市新│海洛因1│1,000元│販賣第一級│處有期徒刑伍年，褫奪公權伍年│││22時許│興路309號中興│包（重約││毒品，累犯│。扣案如附表二編號2至5所示之││││國中前│0.12公克│││物均沒收；未扣案之販賣第一級│││││）│││毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如││││││││全部或一部不能沒收時，以其財││││││││產抵償之。│├──┼──────┼───────┼────┼────┼─────┼──────────────┤│7│98年6月15日│南投縣南投市中│海洛因1│1,000元│販賣第一級│處有期徒刑伍年，褫奪公權伍年│││19時許│興路201號南投│包（重約││毒品，累犯│。扣案如附表二編號2至5所示之││││監理站前│0.12公克│││物均沒收；未扣案之販賣第一級│││││）│││毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如││││││││全部或一部不能沒收時，以其財││││││││產抵償之。│└──┴──────┴───────┴────┴────┴─────┴──────────────┘附表二：
┌──┬──────────────┬─────────────┐│編號│物品名稱│數量│├──┼──────────────┼─────────────┤│1│第一級毒品海洛因（含直接用以│1包（驗前淨重0.470公克、驗│││盛裝海洛因之殘渣袋共4個）│餘淨重0.465公克）│││├─────────────┤│││1包（驗前淨重0.071公克、驗││││餘淨重0.065公克）│││├─────────────┤│││1包（驗前淨重0.296公克、驗││││餘淨重0.290公克）│││├─────────────┤│││1包（驗前淨重0.100公克、驗││││餘淨重0.096公克）│├──┼──────────────┼─────────────┤│2│夾鍊袋│1包│├──┼──────────────┼─────────────┤│3│磅秤│1台│├──┼──────────────┼─────────────┤│4│Ｇ-PLUS牌銀色行動電話│1支│├──┼──────────────┼─────────────┤│5│0000-000000號行動電話門號SIM│1張│││卡││└──┴──────────────┴─────────────┘