裁判字號：臺灣高等法院106年抗字第1516號刑事裁定
裁判日期：民國106年11月21日
裁判案由：聲明異議
臺灣高等法院刑事裁定106年度抗字第1516號抗告人 陳仁堂 上列抗告人因聲明異議案件，不服臺灣臺北地方法院中華民國106年10月13日裁定（106年度聲字第2008號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人陳仁堂於民國101年7月24日接獲臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）101年度執聲字第915號（應為「101年度執更投字第1189號」之誤）執行指揮書，發覺臺灣高等法院檢察署101年度執聲字第915號聲請數罪併罰案件，未將受刑人之臺灣桃園地方法院94年度訴字第2524號判決一併納入，以致臺灣高等法院101年度聲字第1826號裁定未能將該案一併定應執行刑，然經受刑人就此部分向臺北地檢署聲請定應執行刑，卻遭該署以該案判決確認日為95年3月30日，屬另案他罪之情形，不在數罪併罰規定之列，有該署106年9月1日北檢泰投106執聲他1749字第68042號函附卷可參，故請將前開處分撤銷，並依刑法第51條、第53條之規定，就該案定應執行之刑。
二、原裁定意旨略以：
（一）按刑法第50條前段規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，同法第53條規定：「數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑。」；是刑法第51條之數罪併罰，應以合於同法第50條之規定為前提，而第50條之併合處罰，則以裁判確定前犯數罪為條件，若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，自應於他罪之科刑裁判確定後，與前罪應執行之刑併予執行，不得適用刑法第51條所列各款，定其應執行之刑。故於被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上開所謂裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言，亦即以該首先判刑確定之日作為基準，凡在該日期之前所犯之各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑，在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地，惟在該日期之後之數罪，其另符合數罪併罰者，仍依前述法則處理，然無論如何，既有上揭基準可循，自無許任憑己意，擇其中最為有利或不利於被告之數罪，合併定其應執行之刑（最法院98年度臺非字第37號判決意旨參照）。再按數罪併罰有二裁判以上者，固得依刑法第51條之規定定其應執行之刑，但須以裁判確定前為前提，又倘若被告先後犯甲、乙、丙三罪，而甲罪係在乙罪裁判確定前所犯，甲、乙兩罪均經判決確定，並已定其應執行之刑，則丙罪雖在乙罪裁判確定前所犯，但因其在甲罪裁判確定之後，且乙罪既已與甲罪合併定其應執行刑，則丙罪即不得再與乙罪重複定其應執行之刑，換言之，丙罪祇能單獨執行（最高法院91年度臺非字第316號判決意旨參照）。
（二）本件受刑人因違反毒品危害防制條例案件，分別經臺灣士林地方法院、臺灣桃園地方法院、臺灣高等法院判處有期徒刑，共計15罪確定（最後事實審及宣示主刑之判決為臺灣高等法院100年度上訴字第2407號判決），嗣經臺灣高等法院以101年度聲字第1826號裁定應執行有期徒刑20年確定，由臺北地檢署檢察官核發101年度執更投字第1189號執行指揮書執行中。又受刑人前揭所犯經判處有期徒刑各罪而合於數罪併罰合併定應執行刑，最先確定之判決日期係在98年3月12日，而被告主張應予一併定應執行刑之臺灣桃園地方法院94年度訴字第2524號判決所處之有期徒刑，犯罪行為時間係94年7月26日起至同年12月15日止、94年7月26日起至同年12月上旬某日止，而該案刑事判決之確定日為95年3月30日等情，業經本院核閱該案刑事判決無誤，因被告於臺灣高等法院101年度聲字第1826號裁定中所列之附表編號1至6、8所示之各該案件，犯罪時間均在臺灣桃園地方法院94年度訴字第2524號判決確定日之後，按上說明，自與數罪併罰之要件不符。至附表編號7所示案件，犯罪時間雖在94年10月6日、同年11月9日、11月10日，因該案件業與其他案件定應執行刑確定，自不得再單獨與臺灣桃園地方法院94年度訴字第2524號判決定應執行刑，否則有違一事不再理原則。
（三）臺北地檢署101年度執更投字第1189號執行指揮書之指揮執行與106年9月1日北檢泰投106執聲他1749字第68042號函，均無違法或不當，受刑人聲明異議主張前揭指揮書之執行與臺北地檢署函覆之處分違法云云，核與前揭法條規範意旨不符，難認有理由，是其聲明異議應予駁回。
三、抗告意旨略以：抗告人於94年12月15日因毒品案件為警查獲，施用毒品部分雖先執行完畢，惟與後判決確定之販賣毒品部份屬同一案件有二裁判以上，符數罪併罰之要件，不因該案件業與他案件定應執行刑確定，就不能合併；一裁判宣告數罪之刑，雖曾定執行刑，但如再與其他裁判定其應執行刑，前定之執行刑當然失效，不得以前之執行刑為基礎，與後裁判宣告之刑，定其執行刑；數罪併罰之案件，部分案件縱令已經執行，仍應聲請法院裁定，再依裁定刑換發指揮書，前已執行部分，僅應扣除而不能認執行完畢；抗告狀所附之他人定執行刑案（臺灣桃園地方法院100年度聲減字第5號）即是如此。本院101年度聲字第1826號裁定附表編號7之罪確定後，檢方忘記把同一案件有二裁判以上，已執行完畢之臺灣桃園地方法院94年度訴字第2524號案件所處之刑，聲請數罪併罰；爰請准予重新裁定並扣除已執行完畢部分。
四、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得依刑事訴訟法第四百八十四條規定向諭知該裁判之法院聲明異議，而所謂指揮執行為不當，係指就刑之執行或其方法違背法令，或雖非違法而因處置失當，致受刑人蒙受重大不利益者而言。而依刑法第五十三條及第五十四條應依刑法第五十一條第五款至第七款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之。前項定其應執行之刑者，受刑人或其法定代理人、配偶，亦得請求前項檢察官聲請之，刑事訴訟法第四百七十七條定有明文。又裁判確定前犯數罪併合處罰之案件，有二以上裁判，應依刑法第五十一條第五款至第七款定應執行之刑，茍經檢察官聲請時，最後事實審法院即應以裁定定其應執行之刑，殊不能因數罪中之一部分犯罪之刑業經執行完畢，即謂與刑法第五十條規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰」之要件不符。因此如受刑人於刑之執行中，發現尚有部分之罪刑，雖已執行完畢，但與執行中之諸多罪刑，合於定應執行刑之規定，而請求檢察官聲請法院重新定其應執行之刑，檢察官未依法處理或處置失當，致受刑人蒙受重大不利益時，因其請求係在刑之執行中，自應認係檢察官執行之指揮為不當，而准受刑人聲明異議，以資救濟（最高法院100年台抗字第968號裁定參照）。本件抗告人認其聲請重新定其應執行之刑，檢察官未依法處理，致抗告人受有重大不利益，是其自可依聲明異議程序提起救濟，合先敘明。
五、查刑法第51條之數罪併罰，應以合於同法第50條之規定為前提，而第50條之併合處罰，則以裁判確定前犯數罪為條件，上開所稱之裁判確定，乃指合於數罪併罰案件中首先確定之科刑判決，以該首先判刑確定之日作為基準，凡在該日期之前所犯之各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑，在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地，惟在該日期之後之數罪，其另符合數罪併罰者，仍依前述法則處理，然無論如何，既有上揭基準可循，自無許任憑己意，擇其中最為有利或不利於被告之數罪，合併定其應執行之刑（最法院98年度臺非字第37號判決意旨參照）。
六、復查，本院101年度聲字第1826號裁定抗告人應執行有期徒刑20年確定，由臺北地檢署檢察官核發101年度執更投字第1189號執行指揮書執行中。依本院該裁定附表所列之編號1至8之犯罪，最先確定之附表編號3犯罪，其判決確定日期為98年2月19日（原裁定認最先確定者，乃附表編號1之犯罪，確定日期為98年3月12日，應予更正），而附表編號1至2、4至8之犯罪，其判決確定日期均在98年2月19日之後（附表編號1至2、4至8判決之確定日期分別為98年3月12日、98年4月30日、98年8月14日、98年7月30日、98年8月27日、99年1月7日、101年3月8日），而其犯罪行為日期亦均在98年2月19日之前（分別為97年7月21日、97年3月23日、97年1月30日前1、2日、97年6月4日前2、3日、97年12月17日、94年10月6日、11月9日、11月10日、97年8月2日、15日、16日、27日、97年10月4日、24日），因符合定應執行刑之要件，故經本院裁定定其應執行刑（各罪刑度合計為85年4月，因附表編號7之罪行為後，刑法於95年7月1日修正施行，附表編號1至6、編號8之罪則係於修法後所犯，經比較新舊法，採從輕之有利受刑人原則，適用舊刑法第51條第5款之規定，定其應執行刑20年）。而被告主張應予一併定應執行刑之臺灣桃園地方法院94年度訴字第2524號判決所處之有期徒刑，犯罪行為時間係94年7月26日起至同年12月15日止、94年7月26日起至同年12月上旬某日止，而該案刑事判決之確定日為95年3月30日等情，業經本院核閱該案刑事判決無誤；是知，如將該案與本院101年度聲字第1826號裁定附表編號1至6、8所示之各該案件聲請定應執行刑，則作為基準之首先判刑確定日期，應為臺灣桃園地方法院94年度訴字第2524號確定判決之95年3月30日；則因本院101年度聲字第1826號裁定附表編號1至6、8所示之各該案件，犯罪時間均在做為基準之臺灣桃園地方法院94年度訴字第2524號判決確定日之後，並不符數罪併罰之要件。至於附表編號7案件之確定判決日期為99年1月7日，犯罪時間為94年10月6日、同年11月9日、11月10日，其確定日期在本院101年度聲字第1826號附表編號3做為判決確定基準之日期98年2月19日之後，犯罪行為又在該做為基準之確定判決日之前，當然符合數罪併罰之要件。是檢察官之所以未將臺灣桃園地方法院94年度訴字第2524號判決向本院聲請定應執行刑，乃因不符數罪併罰要件之故，抗告人認係檢察官忘記聲請數罪併罰，應有誤會。再者，本院上開101年度聲字第1826號附表編號7之判決，其確定日期及犯罪行為之日期，分別在臺灣桃園地方法院94年度訴字第2524號判決確定日期之後、之前，該2犯罪所處之刑固可認符數罪併罰應定執刑之要件，而得聲請定應執行刑；惟因本院101年度聲字第1826號附表編號1至6、8之案件，與臺灣桃園地方法院94年度訴字第2524號判決之案件，不符數罪併罰之要件，只能另行就本院101年度聲字第1826號附表編號1至6、8之案件聲請定應執行刑；如是將有二個定應執行之案件，並應接續執行；加以本院101年度聲字第1826號附表編號1至6、8之案件，其犯罪行為均在刑法95年7月1日修正施行之後，適用新修正刑法第51條第5款之結果（舊法定執行刑不得逾20年，新法則不得逾30年），反將不利於抗告人；如依抗告人之主張，將臺灣桃園地方法院94年度訴字第2524號判決之案件聲請定執行刑，對抗告人將造成甚為不利之結果，此應是檢察官未做如是聲請之考量所在。至於抗告狀所附之他人定應執行案件（臺灣桃園地方法院100年度聲減字第5號），該案之所以能定應執行刑，乃因附表編號1、2案件確定判決之日期94年10月15日，為判決確定基準之日期，而附表編號3、4、5之判決確定日期均為99年12月16日，犯罪日期分別為93年11月某日至93年12月22日、93年10月1日至93年11月底某日、94年10月13日，均在確定判決基準日94年10月15日之前，符合數罪併罰定應執行刑之要件，即便附表編號
1、2之案件已執行完畢，仍得聲請定應執行刑，前已執行部分，亦得扣除之；是抗告人所舉之該案，與本案情形並不相同，抗告意旨引之為抗告理由，難認有理。
七、綜上所述，原審認臺北地檢署101年度執更投字第1189號執行指揮書之指揮執行與106年9月1日北檢泰投106執聲他1749字第68042號函，均無違法或不當，駁回抗告人之聲明異議，核無違誤。抗告人之抗告理由，均難認有理，應予駁回。
八、據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中華民國106年11月21日
刑事第十二庭審判長法官劉壽嵩
法官梁耀鑌法官賴邦元以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出再抗告狀。
書記官丁淑蘭中華民國106年11月21日