裁判字號：最高法院109年台上字第4348號刑事判決
裁判日期：民國109年09月29日
裁判案由：家暴妨害性自主等罪
最高法院刑事判決109年度台上字第4348號上訴人李○○上列上訴人因家暴妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國109年1月10日第二審判決（108年度侵上訴字第18號，起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署107年度偵字第2746號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人李○○與未滿14歲之Ａ女（以上2人之姓名，均詳卷）有法定之家庭成員關係，仍對Ａ女強制性交，犯行明確，因而維持第一審論處上訴人對未滿14歲之女子犯強制性交罪罪刑（共6罪，其中3罪各處有期徒刑7年6月，另3罪各處有期徒刑8年）並定其執行刑為有期徒刑13年之判決，駁回上訴人在第二審之上訴（上訴人被訴恐嚇及其餘2次強制性交部分，經原審諭知無罪後，已告確定）。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
三、上訴意旨略以：㈠原審認上訴人共對Ａ女強制性交6次，然Ａ女於第一審證稱
：其比較有印象的有3次。原審於諭知上訴人被訴強制性交2次無罪時，就Ａ女之各次陳述評價略以：「Ａ女於警詢、偵查時均僅能概略證稱：大概在小三到小六，幾乎每週性侵，次數很多，特定時間、地點無法回想等語。經綜合審酌各證據結果，如無法認定犯罪事實時，當為無罪之諭知；不宜過度勉強分析、堆疊不充分、不完全之證據，驅使主觀臆測及單純想像，以填補證明力不足及不合理之處，藉以回應罪證有疑利歸被告之法則，同時滿足有罪認定應達到毫無合理懷疑確信程度之要求。Ａ女就此部分其餘2次強制性交犯行，因時間、地點、手段均無法特定，前後證述亦有瑕疵不一情形」等語。而觀諸原判決犯罪事實欄一㈠所載之3次行為，同可發現Ａ女於第一審對於次數不能特定，先後稱不記得、至少一次，應該有三次等語；對於地點亦不能特定，只稱印象比較深刻的是在廁所那一次；對於手段亦稱是摸生殖器及口交，又稱有手指及陰莖插入陰道各等語，而有不一致情形。原審卻以不同之標準，認為Ａ女對於基本事實陳述並無實質歧異，且在警詢、偵查及原審所述一致等語。可見原審未就Ａ女之供述全盤意旨及卷內其他證據資料為綜合歸納之觀察，僅擷取片斷陳述予以割裂評價，置其他陳述內容於不論，而有證明力判斷顯然欠缺整體性與合理性情形，於論理法則有違。
㈡原審認上訴人之6次侵害情節，Ａ女在警詢及偵查中從未提
及，其陳述已欠缺一貫性之檢驗基礎。且依Ａ女於第一審之陳述，可知Ａ女母親（下稱Ａ母）曾撞見上訴人侵害Ａ女，或曾聽Ａ女訴說遭上訴人性侵。鑑於上訴人與Ａ女為繼父、女，並無血緣，難以想像Ａ母聽聞後會充當玩笑，或毫無追問究責。再者，Ａ女稱上訴人係以肥皂抹下體後插入其陰道。然Ａ女其時為小學3年級生，遭以陰莖插入下體，足以造成撕裂傷或發炎症狀；兼以肥皂泡沫作為潤滑也會造成陰道酸鹼平衡而產生陰道炎、散發異味，Ａ母洗滌Ａ女衣物時當可發現異狀，然Ａ母未曾追究，亦屬匪夷所思。可見Ａ女之陳述與一般生活經驗不符，而見瑕疵。又 林慧珍 、 廖美慧 （本院按：應為 廖美惠 之誤）老師均未與Ａ女談論本案之細節，則Ａ女在林、廖2人前的情緒波動，無證據顯示與原審認定之犯罪情節有關，而不足以補強Ａ女不利上訴人之陳述。況依Ａ女父親（下稱Ａ父）於原審之證述，可知Ａ女接受林、廖2人輔導時，是在Ａ女搭乘火車遭受騷擾後正值情緒波動反應較大之時，原審認為Ａ女若非有不堪之經歷應無此反應云云，自嫌武斷。
㈢卷內並無Ａ女與上訴人獨處時不敢抗拒之相關證據，原審認
上訴人利用洗澡獨處之際，營造Ａ女無助難以抗拒情境云云，並非依卷內證據認定，而係憑空臆測。況且，Ａ女陳述之情境中，其與Ａ母為一門之隔，並有抵抗或常識吸引他人注意，亦足以明暸原審此部分之認定與卷內證據顯示之客觀事實不一致，而有應調查之證據未予調查之違法情形。
四、惟查：㈠原審認上訴人有前述對未滿14歲之Ａ女，前後6次強制性交
犯行，係以上訴人坦承：我幫Ａ女洗澡時，Ａ女因為好奇幫我口交和摸生殖器，印象中有3次，於Ａ女小三、小四，在華陽街住處時發生等語，並依憑Ａ女於警詢、偵查及原審之陳述，Ａ女導師林慧珍、輔導老師廖美惠、社工人員 吳孟蓉 之證述，及個案匯總報告（輔導紀錄），為其論斷之依據。除就上訴人否認犯行及所辯各語，認不足採，敘明其理由外，有關上訴人何以係違反Ａ女意願，亦詳予說明。並無僅依Ａ女之陳述作為認定犯罪之唯一證據之違法情形。其次，上訴人於警詢時稱：「（你用手指插入被害人下體的時候，對方有沒拒絕？）當初是有啦，她說會痛」、「...然後後面我就變...沒有完全啦，就輕輕的在她旁邊用而已」、「（你說你只是輕輕的放進去？）對」、「（手指有沒有完全插進去）沒有，有...手指有」、「（她說很痛，後來就在她旁邊慢慢摸，是不是這樣子？）對」（見第一審影印卷第54、55頁）。足見雖無證據證明Ａ女曾以言詞表示拒絕，然其絕未同意或與上訴人合意；上訴人確實是利用洗澡及Ａ女不知性事之機會，以非暴力方式，使Ａ女不知抗拒或難以抗拒，其違反Ａ女之意願，極為明確。原判決為相同之認定（見原判決第10至12頁），並無上訴人所指認定事實與卷內證據顯示之客觀事實不一致或調查職責未盡之違法情形。
㈡上訴人被訴之犯行持續頗久，Ａ女陳述時距上訴人行為時已
有相當時日，因此某次行為確切時間、方式或前後次數等，所述稍有差異，於常情無違。原判決綜合上訴人對部分事實之陳述、Ａ女於警詢、偵查、審判中之證詞，以及前述相關證據資料，認為上訴人前後6次對Ａ女強制性交，並謂被訴其餘2次，因無其他補強證據足以佐證而諭知無罪，已敘明所憑之依據及認定之理由（見原判決第22、23頁），並無就相同之供述證據為不同標準之取捨，或僅擷取片斷證據為割裂論價之違法情形。上訴意旨就屬於原審採證認事及證據取捨之適法職權行使，依憑己意，再為爭執，自難謂係合法之上訴第三審理由。其次，上訴意旨所稱Ａ母曾撞見上訴人侵害Ａ女，或曾聽Ａ女訴說遭上訴人性侵乙節，依Ａ女所述係最後一次，小五時候，並稱：上訴人褲子已脫下來，聽到敲門聲就跑到廁所，媽媽有看到我沒有穿褲子，也看到上訴人沒穿，這次已完成口交；又稱：這件事在這8、9年間曾跟媽媽說過，她先震驚，可能也認為我在開玩笑，應認是不相信我的話各等語（見前述影印卷第82頁反面至第84頁反面）。
對照原判決所認上訴人與Ａ母於民國102年8月下旬至105年6月間有婚姻關係之事實，可見Ａ母或覺可疑，其未立即究問上訴人或進一步追問Ａ女，確有可議，然或因事證未明，或因倆人仍有婚姻關係所致。難謂與一般人之生活經驗不合。至於上訴人以肥皂抹下體後插入Ａ女陰道，將造成撕裂傷、產生陰道炎、散發異味，乃至Ａ母洗滌Ａ女衣物時當可發現異狀乙節，則僅係上訴人之推理，並無事證相佐。況上訴人於第一審已表示：我生殖器會磨蹭到被害人的生殖器，次數約3至4次，只是抹肥皂的時候會碰到等語（見同上影印卷第94頁反面），可見Ａ女並非任意陳述。原判決就以上各情未說明取捨之理由，即與判決不備理由之違法情形不同；其依Ａ女之陳述為論斷之依據，亦無以不適合之證據認定事實之違法情形。其次，林慧珍證稱：Ａ父跟我說Ａ女在家都不太說話，與Ａ父沒什麼互動，我很訝異，因Ａ女在校是個非常開朗的孩子，跟同學相處、互動很好，之後與Ａ女到隱密的地方，Ａ女就告訴我這件事，後來就通報給輔導老師；廖美惠稱：前後共輔導8次，重點在安撫Ａ女之情緒，並配合社工關心她；吳孟蓉稱：輔導陪伴過程中會呈現難以啟齒狀態，都躲在棉被內哭泣以抒解壓力各等語（見同上影印卷第88頁反面至第91頁，影印偵卷第48頁）。此與Ａ父陳稱：Ａ女坐火車回花蓮時，曾遭精神異常者騷擾，之後才變成這樣，這是我認為這件事之後，其行為反應才很大等語（見原審卷第146頁），顯不相同。原審未就Ａ父之陳述，與林慧珍、廖美惠及吳孟蓉等人之前開證詞為比較，因已不影響於事實之認定，亦與判決不備理由之違法情形不同，而不能指為違法。
五、綜上所述，上訴意旨指摘各節，或係就已經原審論斷、說明之事項，依憑己意再為爭辯，或係就原審採證認事之職權行使再事爭執，或所指違法情形，與法律規定得為上訴第三審理由之違法情形不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國109年9月29日
刑事第七庭審判長法官林立華
法官謝靜恒法官楊真明法官李麗珠法官林瑞斌本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年10月1日