裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第2857號刑事判決
裁判日期：民國104年03月19日
裁判案由：偽造文書
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第2857號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告蔡晉承選任辯護人何宗翰律師上列上訴人因被告所犯偽造文書案件，不服臺灣士林地方法院10
1年度訴字第267號，中華民國103年8月27日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署101年度偵字第2938號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決有罪部分暨定應執行刑部分，均撤銷。
壬○○犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑。應執行有期徒刑貳年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。偽造之「甲○○」署押壹枚、偽造之「子○○」署押壹枚均沒收。
其他上訴駁回。
事實
一、壬○○前於民國96年間，因偽造文書案件，經臺灣嘉義地方法院以96年度嘉簡字第1687號判決判處有期徒刑3月確定，於97年4月17日易科罰金執行完畢。詎仍不知警惕，自100年4月16日至同年7月16日止，在臺北市○○區○○路0段
000號 喬順 汽車股份有限公司（下稱喬順公司）擔任售車之業務員，竟利用售車業務之機會，於處理客戶甲○○、丙○○、辛○○、己○○、 簡宏達 、丁○○購車事宜時，分別為下列犯行：
㈠壬○○與甲○○（以其夫 楊志文 名義購車）於100年4月16
日簽訂汽車買賣契約，雙方議定汽車總價為新臺幣（下同）74萬3,000元，另保險費（含強制責任險）4萬6,001元。
甲○○於簽約當日即以台新銀行信用卡刷卡支付訂金6萬元，後於同年月23日領車時，交付部分強制責任險費用1,019元予壬○○，又於同年5月11日，轉帳其餘強制責任險費用
4萬4,982元至壬○○所有之中國信託銀行帳戶。而壬○○於同年6月15日先以辛○○匯款其中4萬6,001元充作甲○○之前開保險費繳回喬順公司。然竟基於詐欺取財及行使偽造文書之犯意，於同年6月20日前之某時，在富邦產險保險費用信用卡簽帳單持卡人簽名欄上，偽造「甲○○」之署名，並填載甲○○前開台新銀行信用卡卡號，偽造用以表示甲○○本人同意就簽帳單上所載之保險費用以信用卡付款之簽帳單後，再於100年6月20日持該偽造之信用卡簽帳單向喬順公司會計人員詐稱：甲○○前所繳交之上開保險費欲改為刷卡繳費云云，致喬順公司會計人員陷於錯誤，於100年6月20日退還4萬6,001元之現金予壬○○，並將上開偽造之信用卡簽帳單交予不知情之富邦產險公司業務員，富邦產險公司於取得該偽造之簽帳單後，即於100年6月21日以該偽造之簽帳單向台新銀行請求付款，致台新銀行亦陷於錯誤，誤信係甲○○本人持卡消費，而於100年6月27日支付4萬6001元予富邦產險公司，足生損害於甲○○、喬順公司及台新銀行對於客戶信用卡消費管理之正確性。
㈡壬○○基於詐欺取財之犯意，於100年6月29日，佯與丙○
○（以其母 林麗華 名義）簽訂汽車買賣契約，雙方議定汽車總價為74萬8,000元，另加裝配備費4萬5,800元，丙○○於同日即先行支付4萬元訂金予壬○○，又分別於同年7月
1日匯款1萬元訂金至壬○○所有之中國信託帳戶內，於同年7月7日，匯款40萬元車款至喬順公司所有之陽信銀行石牌分行帳戶內，再於同年月20日，交付4萬5,800元加裝配備費予壬○○，然壬○○未將前開買賣契約及訂金、加裝配備費繳回喬順汽車，且於同年7月7日向喬順公司會計人員詐稱：丙○○所匯至喬順公司之40萬元款項，係欲借其使用云云，致喬順公司會計人員陷於錯誤，而依壬○○之指示，於附表二所示之時間將丙○○所匯入之車款40萬元作如附表二所示之使用，壬○○以此方式共計詐得49萬5,800元。
㈢壬○○與辛○○於100年6月15日簽訂汽車買賣契約，雙方
議定汽車總價為132萬元，辛○○分別匯款109萬元至喬順公司所有之陽信銀行金融帳戶，及以信用卡刷卡方式支付23萬元，支付購車價金。壬○○竟基於詐欺取財之犯意，先後於附表三所示時間，向喬順公司會計人員詐稱：辛○○所匯入或刷卡之款項，係欲用於支付其他未結車款或借其使用云云，致喬順公司會計人員陷於錯誤，而將辛○○所支付車款其中78萬元用以支付如附表三所示之款項，壬○○以此方式共計詐得78萬元。
㈣壬○○與己○○於100年7月16日簽訂汽車買賣契約書，雙
方議定汽車總價為80萬8,000元，其中自備款30萬8,000元，其餘50萬元則委託壬○○向銀行貸款，訂約時，己○○支付5萬元訂金予壬○○，然壬○○以前開辛○○刷卡支付之
5萬元充當己○○之訂金繳回喬順汽車（此部分不構成犯罪，詳後述）。己○○復於同年7月26日，交付25萬8,000元予壬○○，壬○○竟基於侵占之犯意，將業務上持有己○○所交付款項中10萬元侵占入己，僅繳回15萬8,000元至喬順公司。而壬○○為免上開侵占之事遭人察覺，遂向己○○謊稱：為辦理貸款手續之便利，於徵信人員詢問時，請告知係貸款60萬元，事後可再調為貸款50萬元云云，己○○因而於臺灣 福斯 財務服務股份有限公司（下稱福斯公司）以電話徵信時，向福斯公司之貸款承辦人表示其貸款金額為60萬元，福斯公司於核貸後，扣除動產擔保設定費1,500元後，撥款59萬8,500元予喬順公司，壬○○得以掩飾其侵占己○○10萬元情事。
㈤壬○○與子○○（以其女 簡汝安 名義購車）於100年4月19
日簽訂汽車買賣合約，雙方議定汽車總價為71萬8,000元，保險費（含汽車強制責任險）4萬2,655元，訂約時，子○○交付4萬2,655元保險費予壬○○，並以花旗銀行信用卡刷卡支付5萬元訂金。壬○○於同年6月15日以前開辛○○匯至喬順汽車之車款中4萬2,655元充當子○○之保險費繳回喬順公司後，竟基於詐欺取財及行使偽造文書之犯意，於同年6月22日前某時，在富邦產險公司保險費用信用卡簽帳單持卡人簽名欄上，偽簽「子○○」之署名，並填載子○○上開花旗銀行信用卡卡號，偽造用以表示子○○本人同意就簽帳單上所載之保險費用以信用卡付款之簽帳單後，於同年
6月22日向不知情之同事 呂偉銘 謊稱：客戶欲改以刷卡方式支付保險費用，但因車款爭議不欲親赴公司，請代為向會計請款云云，呂偉銘信以為真，遂於同日將上開簽帳單交予不知情之喬順公司會計人員，使喬順公司會計人員陷於錯誤，於同日透過呂偉銘交付4萬2,655元予壬○○。而喬順公司會計人員取得上開偽造簽帳單後，交予不知情之富邦產險公司業務員，富邦產險公司再於同年6月23日持以向花旗銀行請求付款，致花旗銀行陷於錯誤，誤信係子○○本人持卡消費，遂於同年6月24日支付4萬2,655元予富邦產險公司，足生損害於子○○、喬順公司及花旗銀行對於客戶信用卡消費管理之正確性。
㈥壬○○與丁○○（以鉦原木器行即其母 胡春美 名義購車）於
100年5月6日簽訂汽車買賣契約，雙方議定汽車總價為73萬8,000元。丁○○於同年6月1日，在喬順公司辦理交車時，交付2萬520元予壬○○，央請壬○○代為辦理汽車保險，壬○○竟基於侵占之犯意，將業務上持有之前開款項侵占入己。
二、嗣丙○○、辛○○、簡宏達、丁○○、己○○、甲○○發現有異，向喬順汽車反應，始查知上情。
三、案經喬順汽車、己○○、甲○○告訴及臺北市政府警察局北投分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本案以下所引之證據，檢察官、被告及其辯護人迄言詞辯論終結前未就上開證據之證據能力聲明異議（見本院卷第140至151頁），本院審酌上開證據並非公務員違法取得，亦無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依法自有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第140頁、第153頁），且有證人甲○○、丙○○、辛○○、 傅書良 、己○○、子○○、丁○○、證人即喬順公司會計 呂秀惠 、證人即喬順公司業務呂偉銘、證人即保險業務員 楊睿清 於原審審理時之證述可資佐證（甲○○部分見原審卷二第196至199頁；丙○○部分見原審卷二第201至203頁；辛○○部分見原審卷二第148頁背面至第149頁；傅書良部分見原審卷二第155頁背面至第156頁、第158頁；己○○部分見原審卷二第204至205頁；子○○部分見原審卷二第
132至133頁；丁○○部分見原審卷二第209至210頁；呂秀惠部分見原審卷二第159頁背面至第166頁；呂偉銘部分見原審卷二第137至138頁；楊睿清部分見原審卷二第214頁），並有楊志文名義之車輛訂購合約書（見偵卷第92頁）、甲○○付款明細（見原審卷二第216頁）、被告書寫「甲○○」筆跡證件袋（見原審卷二第217頁）、新車加裝配備申請表（被告簽收單據）（見原審卷二第218頁）、甲○○之匯款申請書（見原審卷二第219頁）、交車收據（見原審卷二第220頁）、甲○○帳戶存摺內頁及網路銀行交易明細（匯款記錄）（見原審卷二第221至225頁）、台新銀行信用卡帳單（見原審卷二第226頁）、信用卡爭議帳款聲明書（見原審卷二第227頁）、富邦產險保險費信用卡簽帳單（見原審卷二第228頁）、100年6月20日喬順公司支出證明單（見偵卷第171頁）、林麗華名義之車輛訂購合約書（見偵卷第81頁）、林麗華之匯款申請書（見偵卷第83頁）、法務部行政執行署嘉義行政執行處執行命令及喬順公司支付嘉義市監理站之支票（見偵卷第85至86頁）、支出證明單（見偵卷第87頁）、對帳單（見偵卷第80頁）、喬順汽車業代交車報告書（見偵卷第61頁、第84頁）、配件費用簽收單據（見偵卷第22頁）、辛○○名義之車輛訂購合約書（見偵卷第27至28頁）、匯款單與刷卡簽帳單（見偵卷第31至32頁）、對帳單（見原審卷一第146頁、第171頁、第175頁、第18
3頁）、 官巧庭 、癸○○、鄧芳迪、己○○購車合約書暨所附辛○○之簽帳單（見原審卷一第184頁、第185頁、第20
5頁、第206頁、第219頁、第220頁、第221頁）、鐘千琳名義之帳戶明細（見原審卷一第74頁）、己○○與被告往來之簡訊（見原審卷一第77至79頁）、臺灣福斯財務服務股份有限公司撥款申請明細表（見偵卷第66頁）、簡汝安名義之車輛訂購合約書（見偵卷第89頁）、子○○之花旗銀行信用卡帳單、信用卡簽帳單（見偵卷第40頁、第177頁）、支出證明單（見偵卷第178頁）、富邦產物保險股份有限公司
102年3月11日富保業字第0000000000號函暨附件（見原審卷一第65至66頁）、富邦產物保險公司保費收取明細（見原審卷二第240之1頁）、切結書（見偵卷第175頁）在卷可參，足認被告上開自白，應與事實相符，堪予採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，刑法第339條第1項業經修正，於103年6月18日公布施行，同年月20日生效。修正前刑法第339條第1項原規定「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰金」，修正為「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，其刑度由「得科或併科1,000元以下罰金」（併適用刑法施行法第1條第1項、第2項前段規定後，為得科或併科3萬元以下罰金）提高為「得併科50萬元以下罰金」，比較新舊法之結果，以修正前之規定對被告較為有利，應適用修正前之規定。是核被告犯罪事實一㈠、㈤所為，均係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。犯罪事實一㈡、㈢所為，均係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。犯罪事實一㈣、㈥所為，均係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。
㈡被告如犯罪事實一㈡所示，未將其與丙○○所簽之買賣契約
及訂金繳回喬順公司，顯見其無為丙○○辦理購車事宜，僅假借購車名義詐取丙○○所付車款，被告應係基於詐欺取財犯意而收取丙○○繳付之車款，應論以詐欺取財罪。公訴意旨認被告向丙○○收取9萬5,800元部分，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪，尚有未洽，惟此部分之事實既經檢察官起訴，且檢察官起訴及本院審理之基本事實均為被告使用丙○○交付之車款，本院自得變更法條予以判決。再被告先後收取丙○○交付之購車款項，係基於丙○○購買車輛之同一事實而詐欺取財犯意所為，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，應視為數個舉措之接續施行。另被告如犯罪事實一㈢所示，起訴書原指被告係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪，嗣檢察官於補充理由書更正被告係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，此部分之事實既經檢察官起訴，且檢察官起訴及本院審理之基本事實均為被告使用辛○○交付之車款，本院自得變更法條予以判決。
㈢被告如犯罪事實一㈠所示偽造甲○○署名、如犯罪事實一㈤
所示偽造子○○署名，均係偽造私文書之階段行為，又其偽造私文書之低度行為，均為行使偽造私文書之高度行為所吸收，不另論罪。被告各以如犯罪事實一㈠、㈤所示之一行為觸犯上開行使偽造私文書、詐欺取財罪，均為想像競合犯，應依刑法第55條規定，均從一重論以行使偽造私文書罪。公訴人就此認為應分論併罰，尚有誤會。被告所犯前開2次行使偽造私文書罪、2次詐欺取財罪及2次業務侵占罪間，犯意各別，罪質互異，應分論併罰。
㈣被告有如事實欄所示之論罪科刑及執行完畢情形，有本院被
告前案紀錄表1份附卷可稽，其於徒刑執行完畢後，5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈤末查，被告固提出國立臺灣大學醫學院附設醫院102年4月
27日出具之診斷證明書（見原審卷一第34頁），主張其罹患 妥瑞 氏症，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識能力而行為之能力，請求從輕量刑。惟行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識能力而行為之能力者，不罰；行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第19條第1項、第2項固分別定有明文。又依刑法第19條規定，刑事責任能力，係指行為人犯罪當時，理解法律規範，辨識行為違法之意識能力，與依其辨識而為行為之控制能力。行為人是否有足以影響意識能力與控制能力之精神障礙或其他心理缺陷等生理原因，因事涉醫療專業，固應委諸於醫學專家之鑑定，然該等生理原因之存在，是否致使行為人意識能力與控制能力欠缺或顯著減低之心理結果，係依犯罪行為時狀態定之，故應由法院依職權調查證據之結果，加以判斷。經原審函詢國立臺灣大學醫學院附設醫院，該院回覆：「1.蔡先生（指被告）於75年5月至本院小兒部就診，經檢查後懷疑為妥瑞氏症，並於87年11月至本院神經部就診，101年尚有就診數次。2.『妥瑞症候群』的主要特徵，以出現所謂『Tics』（抽搐症）為主。『動作型』的tics指的是一種間歇性出現的小動作，通常出現得很突然而短暫，最常見的就是甩頭、聳肩、皺眉、眨眼、蹙鼻、晃手這些簡單的動作；比較複雜就有像摸鼻子、碰別人、亂踢腿、做鬼臉等等的表現，甚至有的小孩會模仿別人或作出看似猥褻的動作，另外也有一種『出聲型』的tics，這些小孩會發出短暫的聲音來，像是清喉嚨、咳嗽、出怪聲或是蹦出一些話來。這種突然蹦出來的話也有許多不同的型態；有的人會罵出一些髒話，或是重複別人或自己的語句。如果一個小孩有數種『動作型』以及一種以上『出聲型』的tics，次數頻繁而症狀持續一年以上，我們就可診斷為『妥瑞症候群』。造成這種症狀的原因目前仍不清楚。3.除了這些惱人的小動作外，患者也常伴有注意力不集中、過動、強迫性症狀、憂鬱症、焦慮症、易怒等問題。其自我控制力會較差。妥瑞症有時也可合併人格異常。一般而言雖然可瞭解一般的行為規範及辨識行為是否違法，但因自我控制力較差或強迫症，可能會做出一些偏差行為。」一節，有該院回函在卷可按（見原審卷一第71頁）。由上開函文內容可知，妥瑞症候群係指身體間歇性出現小動作及發出短暫聲音或突然蹦出某些言語，前開情形次數頻繁且持續1年以上，罹患此病徵者可瞭解一般的行為規範及辨識行為是否違法，僅因自我控制力較差或強迫症，可能做出一些偏差行為，足見此病徵患者可以認知及辨識自身行為是否違法。再觀諸被告所犯本案，均係利用與客戶購車之機會，使用客戶交付之款項，其中尚有偽造客戶信用卡簽單換取喬順汽車交付業已繳回公司之車款，或向喬順汽車佯稱不實事由而使喬順汽車陷於錯誤交付客戶購車款項，甚或相互調用客戶所繳款項以防喬順汽車察覺犯行，被告所為均係經過策畫始可遂行，被告行為時，顯無因精神障礙或其他心智缺陷，致不能或減低辨識其行為違法或欠缺依其辨識能力而行為之能力之情形。
貳、無罪部分及不另為無罪之諭知：
一、公訴意旨另指（㈠、㈡部分見原審卷二第10至14頁補充理由書、㈢部分見原審卷二第207頁背面）：
㈠甲○○於上開時、地與被告簽約購車，甲○○於100年4月
23日交付1,019元汽車強制責任險費用、同年5月11日匯款
4萬4,982元保險費予被告，被告竟意圖為自己不法所有，將上揭款項侵占入己。因認被告涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌云云。
㈡子○○於上開時、地與被告簽約購車，子○○並同時交付4
萬2,655元之保險費用予被告壬○○。被告竟意圖為自己不法所有，將上揭款項侵占入己。因認被告涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌云云。
㈢己○○於上開時、地與被告訂約時，交付被告訂金5萬元，
被告竟意圖為自己不法所有，將上揭款項侵占入己，因認被告此部分亦涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再刑事訴訟法第
161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，此有最高法院92年臺上字第128號判例意旨可資參照。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為如此認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，亦有最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號判例意旨可參。
三、公訴人認被告涉有上開業務侵占等罪嫌，無非係以被告於偵訊時之供述、證人甲○○、子○○、己○○之證述、甲○○及子○○之車輛訂購合約書、甲○○之匯款單據等為其論據。訊據被告堅詞否認有何業務侵占犯行，辯稱： 伊有 將前開款項繳回喬順公司，並未侵占入己等語。
四、經查：㈠辛○○因與被告簽訂汽車買賣契約而於101年6月15日匯款
47萬元、同年7月29日匯款62萬至喬順汽車帳戶，而後被告向喬順汽車會計人詐稱辛○○匯入之款項係欲用於支付其未結車款或供其使用等語，使喬順汽車會計人員將辛○○前開匯款抵付被告所應繳回甲○○之保險費4萬6001元、子○○之保險費4萬2,655元等情，業據被告坦承不諱，且有證人辛○○於原審審理時證稱：伊應被告要求於6月15日匯款47萬元至喬順汽車公司帳戶，又於同7月29日匯款11萬元、51萬元到喬順汽車公司的帳戶，另分別刷卡5萬、3萬、5萬、5萬、5萬，伊付清車款項後，一直未交車，伊詢問被告原因，被告以車子未到港或尚未檢驗完成等理由推託。後來伊直接至營業據點找傅書良經理，經理告知伊之車款並未完全繳清等語（見原審卷二第148頁背面至149頁），及證人傅書良於原審審理時證述：辛○○至公司表示已交付車款予被告，詢問交車事宜，經伊確認公司確有辛○○訂購紀錄，但公司並未收到款項，亦即車款沒有付清，若有款項匯入公司銀行帳戶，該筆款項來源及用途由業務說了算等語（見原審卷二第155頁背面至156頁、第158頁）。證人呂秀惠於原審審理時證稱：伊於6月上旬與被告結算被告應收帳款共計為47萬1,921元，被告稱6月15日其朋友會匯47萬元進來抵其欠款，後來又稱7月29日另有11萬元匯入補其所欠公司款項，前開款項均有入帳等語（見原審卷二第163頁背面、第164頁背面）。依證人辛○○所述，其已支付所購車輛款項，然證人傅書良證述辛○○車款尚未付清，可見辛○○交付之款項並未全數作為其應支付之車款。再依證人呂秀惠證述內容，可見被告確以辛○○所匯款項抵付其應繳至喬順汽車之款項。故前開證人證述內容 足佐 被告確向喬順汽車謊稱辛○○所匯款項部分用以支付甲○○之保險費4萬6,001元、子○○之保險費4萬2,655元等情為實。被告既以詐欺方式使喬順汽車將辛○○所匯款項移作被告所應繳付之甲○○、子○○之保險費，又並無相關事證可認被告有何遲誤交付甲○○、子○○保險費之情事，則被告雖未直接以甲○○、子○○交付之款項交予喬順汽車，然其既另以其他金錢繳付應付款項，自難認有何侵占犯意。
㈡被告於收取己○○所交付訂金5萬元後，將辛○○於100年
7月17日刷卡5萬元支付車款之款項用以充作己○○所付訂金一情，業據被告於本院審理時坦認在卷，且有己○○之車輛訂購合約書（見原審卷一第219頁）、辛○○刷卡單（見原審卷一第220頁）、喬順汽車業代交車報告書（見偵卷第61頁）、被告簽立之對帳單（見原審卷一第183頁）在卷可稽，觀諸上開車輛訂購合約書及業代交車報告書所載，己○○所訂購車輛之車牌號碼為0000-00，且訂金係以「刷卡（0000000000000000）」方式支付，而辛○○前開刷卡單所載信用卡卡號確為0000000000000000，其上另有手寫「6901-Y
K」、「 楊彧 」（因卷存刷卡單為影本，於「彧」字旁有一粗黑線條遮蓋，無法辨識有無其他文字）等文字，足佐被告確以辛○○以刷卡方式之款項充作己○○訂購車輛之訂金繳付予喬順汽車。更進者，證人呂秀惠於原審審理時證稱：己○○之交車報告書係伊製作，其上刷卡備註係指己○○以刷卡支付訂金，喬順汽車接受訂車人以外其他人信用卡支付訂金等語（見原審卷二第165頁背面至166頁），可見喬順汽車允許被告以前開方式支付己○○之訂金，且證人呂秀惠亦未提及被告拖欠前開訂金之情形，則被告既於喬順汽車規定時間內以容許之方式支付訂金，自難認其有何侵占犯意。
五、綜上所述，公訴人所舉事證，無法證明被告前開業務侵占犯行。此外，復查無其他積極之證據足資證明被告確有此部分犯行，㈠、㈡部分自應為被告無罪判決之諭知。至㈢部分，公訴意旨稱與被告所犯事實欄一㈣經本院論罪科刑部分屬一行為之部分行為，爰不就此另為無罪之諭知。
參、撤銷及維持之理由：
一、原審以被告犯罪事實一所示犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟量刑之輕重，固屬法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，以符罪刑相當之原則，否則其判決即非適法。所稱之比例原則，指行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求，不得逾越此等特性之程度，用以維護其均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，倘條件有別，應本乎正義理念，分別適度量處，禁止恣意為之。查被告前於偵查及原審審理時雖否認犯罪，惟於本院審理時業已坦認犯行，且業與喬順汽車達成和解，分期給付喬順汽車為其賠付予前開被害人之款項，尚稱知所悔悟，且喬順汽車代理人亦到庭表示喬順汽車已與被告達成和解，願意給予被告自新機會等情（見本院卷第154頁背面），原審未及審酌上情。被告上訴意旨以其坦承犯行，深感悔悟，且與喬順汽車達成和解賠償協議，請求從輕量刑等語，非無理由。而檢察官上訴意旨認被告收取己○○交付之訂金部分亦構成業務侵占犯行云云，然公訴意旨認辛○○刷卡23萬元部分遭被告向喬順公司會計人員詐稱欲用於支付被告其他未結車款或借其使用等語，致喬順公司會計人員陷於錯誤，將辛○○所支付車款用以支付己○○之訂金（見原審卷二第11頁、第12頁背面）一情，業據被告坦認，且經本院論以詐欺取財罪，業已論述如上，被告既已支付己○○之訂金予喬順汽車，自無侵占犯行，檢察官此部分上訴意旨，要無理由。惟原判決既未及審酌上情，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告具高中畢業之智識程度，且犯罪時在喬順汽車擔任業務員，有正當職業，竟不思以正途營生，利用因業務得以收取客戶車款或保險等費用之機會為本案犯行，造成喬順汽車及本案與其訂約購車被害人之損失，所為自無可取，及其詐欺喬順汽車而使用丙○○、辛○○之款項高達數十萬，金額甚鉅，而其向喬順汽車詐欺取得甲○○、子○○繳付款項部分雖均數萬元金額，然其同時偽造甲○○、子○○名義之信用卡簽單，致使 渠等 遭受銀行追討債務，犯罪情節甚重，所生損害匪淺，又其業務侵占己○○、丁○○之款項亦有10萬及2萬餘元，金額非低，且業務侵占之犯罪手段亦屬嚴重，故被告為前開犯罪雖所得金額或有數萬元至數十萬元之高低區別，然於量刑時除金額外，尚須就被告犯罪情節、手段及所生損害等情節併與考量，兼衡被告犯罪動機、目的、已婚、育有3名子女、經濟狀況正常等生活狀況，及被告於本院審理時坦承犯行，且與喬順汽車達成和解，願以分期付款方式給付喬順汽車代為給付予前開被害人就本案購車事宜所生損失之金額，且喬順汽車表示願予被告自新機會等一切情狀，分別量處附表一主文欄所示之刑，及定應執行之刑，並諭知易科罰金之折算標準，及就所定應執行之刑併依刑法第41條第8項諭知易科罰金之折算標準。至刑法第50條於
102年1月23日修正公布，並於同年月25日施行。修正前原規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：1.得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。2.得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。3.得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。4.得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，依修正後規定，於裁判前所犯數罪有該條第1項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，已不得併合處罰之。惟被告所犯本案之罪宣告刑均為有期徒刑6月以下，而均得易科罰金，是前開修正對被告並無何有利或不利之變更，無須為新舊法比較，併予敘明。至被告雖於本院審理時坦承犯行，且喬順汽車表示願予被告自新及緩刑之機會，然考量被告犯罪情節非輕犯罪所得不低，且雖喬順汽車業已代被告賠償本案被害人所生損害，然該等被害人仍不失本案被害人身份，故本案被告尚未得全數被害人諒解，本案被害人非寡，被告犯罪所生損害匪淺，難認僅以前開宣告之刑即可達惕勵被告之效，尚不宜為緩刑之宣告，併予敘明。至被告於保險費簽帳單上偽造之「甲○○」、「子○○」之署押各1枚，均依刑法第219條之規定，分於各次行使偽造私文書主文項下宣告沒收。
二、原審以不能證明被告犯貳一㈠所示侵占甲○○之保險費、㈡所示侵占子○○之保險費，而諭知無罪之判決，經核並無違誤。檢察官上訴意旨以被告收取甲○○、子○○交付之保險費及己○○交付之訂金，均未繳回喬順汽車，構成業務侵占犯行云云，然被告以詐欺方式使喬順汽車依其所言以辛○○匯款及刷卡款項供作甲○○、子○○之保險費及己○○之訂金一情，業據被告坦認，且經本院論以詐欺取財罪，業已論述如上，被告自無侵占犯行。上訴意旨雖稱「辛○○於買受車輛後，依債務本旨而為給付並經受領，已生消滅債務之效力，辛○○匯款及刷卡款項係屬辛○○所繳付之車款」等語，然此節與證人傅書良證稱辛○○並未付清車款一節不符，且公訴意旨亦認辛○○匯款109萬至喬順汽車，及刷卡23萬元，然被告「竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，先後於附表所示時間，向喬順公司會計人員詐稱：辛○○所匯入之款項，是要用於支付其他未結之車款或借其使用云云，致喬順公司會計人員陷於錯誤，將辛○○所支付車款中之78萬元用以支付如附表所示之款項」，甲○○及子○○之保險費即在公訴意旨所指被告指定支付之款項內（見原審卷二第11頁、第14頁），亦認辛○○支付之車款經被告以詐欺喬順汽車之方式而使用，上訴意旨所指要與卷證不符，且與公訴意旨有所矛盾，自屬無據，檢察官上訴意旨，要無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第
364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項、第216條、第210條、第336條第2項，修正前刑法第339條第
1項，刑法第55條、第47條第1項、第51條第5款、第219條、第41條第1項前段、第8項，刑法施行法第1條之1第1項、第
2項前段，判決如主文。本案經檢察官越方如到庭執行職務。
中華民國104年3月19日
刑事第六庭審判長法官洪于智
法官蕭世昌法官何燕蓉以上正本證明與原本無異。
詐欺、業務侵占部分不得上訴。
如不服本判決關於偽造文書部分，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴資旻中華民國104年3月20日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第336條（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上
5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條（修正前）（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表一┌──┬────────┬───────────────────────┐│編號│犯罪事實│主文│├──┼────────┼───────────────────────┤│1│如事實一㈠所示│壬○○犯行使偽造私文書罪，累犯，處有期徒刑陸月││││，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。偽造之「││││甲○○」署押壹枚沒收。│├──┼────────┼───────────────────────┤│2│如事實一㈡所示│壬○○犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易││││科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼────────┼───────────────────────┤│3│如事實一㈢所示│壬○○犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易││││科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼────────┼───────────────────────┤│4│如事實一㈣所示│壬○○犯業務侵占罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易││││科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼────────┼───────────────────────┤│5│如事實一㈤所示│壬○○犯行使偽造私文書罪，累犯，處有期徒刑陸月││││，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。偽造之「││││子○○」署押壹枚沒收。│├──┼────────┼───────────────────────┤│6│如事實一㈥所示│壬○○犯業務侵占罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易││││科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│└──┴────────┴───────────────────────┘
附表二┌──┬──────┬───────┬───────┐│編號│時間│用途│金額│├──┼──────┼───────┼───────┤│1│100年7月7日│支付 謝旻 整車款│30萬元│├──┼──────┼───────┼───────┤│2│100年7月7日│支付壬○○罰款│1萬9,873元│├──┼──────┼───────┼───────┤│3│100年7月17日│交予壬○○私用│8萬127元│├──┼──────┴───────┴───────┤│總計│40萬元│└──┴──────────────────────┘
附表三┌──┬──────┬─────────────┬──────┬─────────┐│編號│時間│被告指定之用途│金額│辛○○款項支付方式│├──┼──────┼─────────────┼──────┼─────────┤│1│100年6月15日│被告個人使用及支付被告客戶│47萬元│匯款││││簡汝安、 王雅齡 、 施婕儒 、周││││││ 慧珍 、 許芳菁 、 莊武慶 、 蕭夏 ││││││珠、 翁榮駿 （檢察官補充理由││││││書誤載為翁俊榮，應予更正）││││││之應付款項（詳附表四）│││├──┼──────┼─────────────┼──────┼─────────┤│2│100年7月2日│支付官巧庭購車訂金│5萬元│刷卡│├──┼──────┼─────────────┼──────┼─────────┤│3│100年7月5日│支付癸○○購車訂金│5萬元│刷卡│├──┼──────┼─────────────┼──────┼─────────┤│4│100年7月17日│支付己○○購車訂金│5萬元│刷卡│├──┼──────┼─────────────┼──────┼─────────┤│5│100年7月17日│支付鄧芳迪購車訂金│5萬元│刷卡│├──┼──────┼─────────────┼──────┼─────────┤│6│100年7月29日│被告個人使用及支付被告客戶│11萬元│匯款││││癸○○、官巧庭、蔡政民（檢││││││察官補充理由書誤載為蔡正民││││││，應予更正）、己○○、謝旻││││││整之應付款項（詳附表五）│││├──┼──────┼─────────────┼──────┼─────────┤│總計│││78萬元││└──┴──────┴─────────────┴──────┴─────────┘附表四：
被告以辛○○100年6月15日匯款支付之項目┌──┬───┬───────────────────┬─────┐│項次│名稱│細目│合計│├──┼───┼───────────────────┼─────┤│1│簡汝安│⑴配件費：2萬4,000元⑵檢驗費：600元│7萬656元││││⑶保險費：4萬2,655元⑷保養費：3,401元││├──┼───┼───────────────────┼─────┤│2│王雅齡│⑴保養費：1,318元│1,318元│├──┼───┼───────────────────┼─────┤│3│施婕儒│⑴檢驗費：600元⑵HID工資：500元│1,100元│├──┼───┼───────────────────┼─────┤│4│甲○○│⑴配件費：2萬4,000元⑵配件費：1萬│8萬7,301元││││6,800元⑶保險費：4萬6,001元⑷HID│││││工資：500元││├──┼───┼───────────────────┼─────┤│5│許芳菁│⑴配件費：2萬4,000元⑵配件費：1萬│8萬5,330元││││6,800元⑶烤漆費：5,000元⑷隔熱紙：│││││3,500元⑸保險費：3萬6,030元││├──┼───┼───────────────────┼─────┤│6│莊武慶│⑴配件費：2萬5,000元⑵隔熱紙：3,500元│8萬8,617元││││⑶HID工資：500元⑷保險費：5萬9,617元││├──┼───┼───────────────────┼─────┤│7│壬○○│⑴動保費：1,500元⑵檢驗費：600元⑶鋁│8萬6,604元││││圈：1萬元⑷隔熱紙：3,500元⑸車頂加裝│││││裝費：2萬5,000元⑹配件費：2萬4,000元│││││⑺保險費：1,099元⑻鈑金烤漆：1萬│││││8,752元⑼模型車：0,613元││├──┼───┼───────────────────┼─────┤│8│ 蕭夏珠 │⑴配件費：25,000元⑵零件更換：7,200元│3萬3,518元││││⑶保險費：1,318元││├──┼───┼───────────────────┼─────┤│9│翁榮駿│⑴車款差額及動保費：3萬1,500元⑵驗車領│6萬8,017元││││牌費：1萬2,410元⑶保險費：2,694元⑷│││││加裝費：1萬3,533元⑸隔熱紙：3,500元│││││⑹保養費：4,380元││├──┴───┴───────────────────┴─────┤│備註：被告另於100年5月20日交付現金5萬元、於同年6月10日交付現││金1,921元支付上開款項│└────────────────────────────────┘附表五：
被告以辛○○100年7月29日匯款支付之項目┌──┬───┬───────────────────┬─────┐│項次│名稱│細目│合計│├──┼───┼───────────────────┼─────┤│1│簡汝安│⑴配件費：2萬4,000元⑵檢驗費：600元│7萬656元││││⑶保險費：4萬2,655元⑷保養費：3,401元│││││⑸影音喇叭加裝費：3萬1,000元││├──┼───┼───────────────────┼─────┤│2│王雅齡│⑴保養費：1,318元│1,318元││││2,086元⑶保險費：1,019元⑶HID工資：│││││500元││├──┼───┼───────────────────┼─────┤│3│施婕儒│⑴檢驗費：600元⑵HID工資：500元│1,100元│├──┼───┼───────────────────┼─────┤│4│甲○○│⑴配件費：2萬4,000元⑵配件費：1萬│9,000元│├──┼───┼───────────────────┼─────┤│5│己○○│⑴加裝配件：4,300元⑵隔熱紙：3,500元│7,800元│├──┼───┼───────────────────┼─────┤│6│ 謝旻整 │⑴車頂烤漆：5,000元│5,000元│└──┴───┴───────────────────┴─────┘