裁判字號：臺灣高等法院臺中分院104年建上字第9號民事判決
裁判日期：民國104年07月21日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院臺中分院民事判決104年度建上字第9號上訴人正祥營造有限公司法定代理人 張秀娥 訴訟代理人 陳沆河 律師
周進文 律師 劉瑩玲 律師被上訴人臺中市政府法定代理人 林佳龍 訴訟代理人 陳嘉宏 律師
陳漢洲 律師複代理人 周思傑 律師上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國103年12月4日臺灣臺中地方法院102年度建字第155號第一審判決提起上訴，本院於104年7月7日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被上訴人臺中市政府之法定代理人原為 胡志強 ，業於民國103年12月25日變更為林佳龍，並經其於104年2月13日具狀聲明承受訴訟（見本院卷一第16頁），應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：㈠伊於97年6月16日承攬被上訴人合併改制為直轄市前之臺中
縣政府○○○鄉○○路新闢工程」（下稱系爭工程），兩造並訂有工程採購契約書（下稱系爭契約書）。而系爭工程之專業管理及監造，則由被上訴人另行與○○工程顧問有限公司（下稱○○公司）簽訂勞務採購契約書，由被上訴人指定○○公司專案管理系爭工程並為監工，是○○公司為被上訴人之履行輔助人。依系爭契約第7條約定，伊應於被上訴人書面通知後5日內開工。 嗣伊 於97年7月3日參加被上訴人主持之施工協調會，作成於97年11月10日開工之會議結論後，○○公司即以函文通知伊於是日開工，而伊為因應開工，除已購買系爭工程所需鋼筋外，並已備妥開工所需之施工計劃書，惟上開期日屆至，卻因系爭工程用地為保安林地尚未解除管制，而無法施工，至98年9月間行政院農委會始解除管制，嗣又因保安林木廢除砍伐工程，而辦理工程變更。是伊遲至99年4月13日始能開工，工程延宕666天，伊則於102年2月1日完工。系爭工程完工後，被上訴人主張依系爭契約第5條第7項工程物價指數調整之約定，扣減伊之工程款新臺幣（下同）1632萬8471元。
㈡依系爭契約第11條約定，並未限制或禁止○○公司對伊為開
工通知，則○○公司基於代理人之身分地位所為開工之通知，依民法第169條規定，效力當然及於被上訴人。縱使被上訴人與○○公司間有限制或禁止履行輔助人權限之約定，但此約定非伊所知悉，依民法第107條規定，被上訴人不得以其對○○公司之權限所加之限制或禁止，對抗伊。又系爭契約第7條及施工補充條款第1條約定，被上訴人通知開工，應以書面函文為之，目的在保全該通知開工之證據，顯非以此開工書面通知作為契約成立或生效之要件。倘被上訴人嗣後可主張協調會議結論及函文所為開工通知，非屬系爭契約第7條及施工補充條款1所稱之書面通知，而否定開工通知之效力，顯悖於誠信原則及禁反言原則。
㈢依97年7月3日所召開系爭工程施工前協調會會議記錄所示會
議結論可知，該次協調會議召開時，水土保持計畫及環境影響評估計畫（下稱水保及環評計畫）固然尚未完成審核通過，惟○○公司受任為被上訴人之監工，依其職務及專業判斷，審酌各負責包商之執行進度表，而定於97年11月10日正式開工，此與系爭契約補充條款第1條第1款應待水保及環評計畫審核通過後，經被上訴人通知始得開工之約定，並無違背。另由被上訴人派員參加並擔任主席之施工前協調會議記錄及簽到通知可知，被上訴人至少3次（97年7月3日、7月25日及97年9月25日）於會議中表示將於97年11月10日開工，且載有預定於97年11月10日開工之書面文件至少亦有3件（即97年7月3日、7月25日之會議記錄及9月17日之開會通知函）。顯然被上訴人除至少3次於會議中表示於97年11月10日開工外，對於上開函文記載於上開期日開工，並寄送通知伊乙節，不僅知悉而不為反對表示，且於97年9月5日之協調會中依系爭契約第10條第2項之約款，要求伊盡速提送本工程於開工前所需提送審查之計劃書，並於97年9月25日召開施工前管線協調會議。是被上訴人嗣後以水保及環評計畫未審核通過為由，而否認○○公司上開通知開工之效力，要無可採。
㈣系爭契約第5條第7項工程物價指數調整之約定，解釋上僅為
締約當時，兩造基於所能預見之合理風險所為之約定而已，並非有此約定，即認已將所有可預見及不能預見之風險皆含括在內。本件原定97年11月10日開工，惟遲至99年4月13日始讓伊開工，乃因工程用地為「保安林地」之故。而系爭工程發包時，工程用地之限制未解除，且事後變更用地及辦理工程變更又耗時長達2年，此非伊於投標時所能預見，顯非系爭契約第5條第7項所涵攝之風險。就此，行政院公共工程委員會98年7月9日工程企字第0000000000號函即指出「機關辦理工程採購，得標廠商按契約預訂履約進度訂購材料，惟因不可歸責於廠商之原因（例如機關未及時取得施工用地），致機關遲延通知廠商開工或開工後通知廠商停工，造成施工期程延後，廠商認為依契約計算物調受有損失者，可向機關求償。」又系爭契約第5條第7項約定之目的，係如物價激烈波動，將造成契約單價與實際成本之嚴重落差，為避免該物價變動之危險歸由其中一方單獨承擔之不公平情況發生，始以系爭契約第5條第7項來分攤物價變動之危險。但被上訴人要求並通知伊於97年11月10日開工，伊為準備開工，於97年8月間物價仍高時訂購施工材料，但卻因可歸責於被上訴人之事由，遲延666天始能開工，致實際開工時間延宕及所謂「工程估驗日當月」嚴重與伊實際承攬成本悖離。如被上訴人於其遲延後，再主張應以遲延後明顯大幅度下滑之物價指數扣減伊應得工程款，此除有違系爭契約第5條第7項約定之目的與本旨外，且無異使被上訴人以其不正事由（即遲誤開工日期），致履約無過失之伊遭受工程款遭扣減之損失。另依民法第148條第2項誠信原則，被上訴人於本件不得主張適用契約第5條第7項之約款扣減伊之工程款。據此，伊得依系爭契約第5條第1項及民法承攬之相關規定請求被上訴人給付尚未付清之工程款1632萬8471元。
㈤縱認本件仍有系爭契約第5條第7項約定之適用，惟因系爭工
程係因被上訴人之過失而延宕，顯非伊於訂約時所能預見，且伊亦無法採取合理行為防止損失發生，乃超出合理範圍以外之不可預測風險，自有情事變更原則之適用。伊爰依民法第227條之2之規定，請求酌減被上訴人已扣減之金額。而伊於99年1月份購買鋼筋即可，當時鋼筋之價格約為每公噸1萬6000元，相較於伊97年8月底購買鋼筋之價格為每公噸為2萬6000元及2萬7600元，每公噸價格降低1萬0800元，則伊購買1100公噸鋼筋，即有1188萬元價差之損失。另因營造工程物價（不含金屬製品類）總指數於開標後各月，大多呈上漲趨勢，但因系爭契約第5條第7項未區分各種工程原物料之指數，伊之工程款因隨同鋼筋之跌價而調降，如系爭契約第5條第7項，依營造工程物價（不含金屬製品類）總指數系爭契約第5條第7項加以計算，伊可請求給付之金額為158萬9908元，此部分亦為伊之損失，合計伊之損失高達1346萬9908元等語。
㈥爰求為命被上訴人給付1632萬8471元，及自起訴狀繕本送達之翌日起之法定遲延利息暨供擔保以宣告假執行之判決。
二、被上訴人則以：㈠依系爭契約第7條第1項約定：「廠商應於機關通知可開工函
文之日起五日內開工，並於開工之日起540日曆天內全部完工。」而因系爭工程於辦理招標時，尚未完成水保及環評計畫，故特別於招標文件中制定施工補充條款，該補充條款第1條第1款始約定：「水土保持計畫及環境影響評估計畫審核通過後，經甲方（被上訴人）通知始得開工。」並於同條第2款約定：「…本工程由甲方（被上訴人）書面通知之日起五日內開工，限540日曆天完工…。」其目的即在提醒上訴人，系爭工程尚有水保及環評計畫審核程序未完成，與一般工程簽約後即可開工顯有差異，故上訴人對此必須充分理解並據以評估工程進度及備料策略，必須待所有相關程序完成經伊書面通知後始得施工。而○○公司自97年6月27日至同年12月17日間，多次召開施工協調及進度說明會，會議中皆一併邀集負責辦理水保及環評計畫審查之長昇工程顧問有限公司（下稱長昇公司），就上開審查之進度報告，上訴人已充分掌握水保及環評計畫審查時程，關於水保及環評計畫審核並無一定期限，因上開審查而造成工程開工延宕，顯然為上訴人所能預料。是系爭契約第7條第1項及補充條款第1條所稱之開工函文及書面，為開工期日之要式行為，非僅為證據保全。又依系爭契約第11條約定，○○公司之權限，並未包括開工期日之決定，施工協調會及○○公司通知預定於97年11月10日開工，乃為推動系爭工程順利進行所立下之預定目標，此並不影響系爭工程必須經水保及環評計畫審核通過之要件。
㈡按民法第227條之2第1項情事變更原則之規定，旨在規範契
約成立後有於訂約當時不可預料之情事發生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失。倘於契約成立時，就契約履行中有發生該當情事之可能性，為當事人所能預料者，當事人本得自行風險評估以作為是否締約及其給付內容（如材料、價金等）之考量，自不得於契約成立後，始以該原可預料情事之實際發生，再依據情事變更原則，請求增加給付。系爭工程施工補充條款第1條約定，系爭工程必須於水保及環評計畫審核通過後，經被上訴人通知始得開工。足見兩造已預見系爭契約訂立後，其開工受到水保及環評計畫審核通過之影響。系爭契約第5條第7項工程物價指數調整之約定，已針對未來可能發生情事變更包括工期之開始、應具備之要件、施工之期限、物價指數之計算等項目，特別約定雙方權利，並經上訴人納入考量後，始與被上訴人締約。系爭工程估驗分為7期，故估驗當月指數各有不同，各期增減工程款金額計算，伊完全依系爭契約所定就漲跌幅超過2.5%部分，於估驗完成後計算調整，故如物價指數漲幅超過2.5%，伊亦同樣依漲幅增加給付，此契約條款兩造平等，並未有偏袒或不公之情事。是上開契約條款之約定，既未違反公序良俗或強制規定，又無其他無效之情形，本於私法自治及契約自由之原則，不得捨系爭契約之約定不予適用，自應排除民法第227條之2第1項規定之適用等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴及其假執行之聲請。上訴人提起上訴，聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人1632萬8471元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。㈢上訴人願供擔保，請准為假執行之宣告。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡一、二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，被上訴人願供擔保請准宣告免為假執行。
四、本院得心證之理由：㈠上訴人主張伊承攬被上訴人之系爭工程，參加被上訴人主持
之施工協調會，作成預定於97年11月10日開工之會議結論，並由被上訴人之履行輔助人○○公司通知伊於是日開工，伊因此於同年8月底購買時值高價之鋼筋，嗣因被上訴人水保及環評計畫未完成，而遲至99年4月13日始能開工，伊已按期完成工程，被上訴人卻依系爭契約第5條第7項工程物價指數調整之約定，扣減伊之工程款1632萬8471元；惟系爭工程遲延開工係可歸責於上訴人之事由，遲延後物價指數明顯下滑，造成伊之損失，基於誠信原則，被上訴人不得主張適用系爭契約上開物價指數調整之約定。又縱有上開約定之適用，惟系爭工程延宕非伊於訂約時所能預見，自有情事變更原則之適用，應酌減被上訴人已扣減之金額等語；被上訴人則否認之，並以前詞置辯。則本件應審究者，厥為：1.系爭契約約定系爭工程須被上訴人通知始得開工，其性質為何？○○公司於97年7月19日函文通知上訴人，是否發生被上訴人書面通知開工之效力？2.本件應否適用系爭契約第7條工程物價指數調整？3.系爭契約有無民法第227條之2情事變更原則之適用？4.上訴人請求被上訴人返還被扣減之工程款1632萬8471元，有無理由？㈡查上訴人承攬改制前台中縣政府之系爭工程，與台中縣政府
訂有系爭契約及施工補充條款，○○公司為台中縣政府委任之監工，○○公司於97年9月17日函上訴人及台灣電力公司等8單位，函文主旨記載系爭工程預定於97年11月10日開工，○○公司將於97年9月25日上午召開管線協調會等情，台中縣政府於99年4月7日函上訴人，系爭工程定於同年月13日開工，嗣於99年12月台中縣政府合併為台中市政府，並由台中市政府承受台中縣政府之權利義務。系爭工程分7期完工估驗，已於102年2月1日全部完工，被上訴人依系爭契約第7條工程物價指數調整約定，共扣減工程款1632萬8471元等事實，有系爭契約、施工補充條款、開標紀錄、總體物價指數調整工款統計表附卷可稽（見原審卷第10至29頁、第46至47頁），且為兩造所不爭執，堪認為真實。
㈢系爭契約約定系爭工程須被上訴人書面通知始得開工，其性
質為何？○○公司於97年7月19日函文通知上訴人，是否發生被上訴人書面通知開工之效力？
1.上訴人固主張系爭契約第7條及施工補充條款第1條約定，被上訴人通知開工應以書面函文為之，目的在保全該通知開工之證據，並非契約成立或生效之要件。且○○公司為被上訴人之履行輔助人，被上訴人對其權限亦未加以限制，其通知開工及依施工會議所為開工日期之會議結論，效力自及於被上訴人等語；惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯。
2.按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號民事判例參照）。
3.經查：⑴系爭契約第7條第1項、施工補充條款第1項分別約定：
「廠商（指上訴人）應於機關（指被上訴人）通知可開工函文之日起五日內開工，並於開工之日起540日曆天內全部完工。」、「⑴水土保持計畫及環境影響評估計畫審核通過後，經甲方（指被上訴人）通知始得開工。
⑵工期含括包括依勞基法規定之休假、例假及預估之雨天，本工程由甲方書面通知之日起五日內開工，限540日曆天完工（含提送施工計畫、完整竣工圖說及管線配合施工。」等語，兩造上開約定已明確記載系爭工程，必須以被上訴人之書面通知始得開工，且兩造於簽訂系爭契約時，被上訴人之水保及環評計畫尚未審核通過，補充條款始會約定水保及環評計畫審核通過後，經被上訴人書面通知始得開工。又如依施工協調會作成何時開工之結論，即謂被上訴人已為開工之通知；則兩造於簽訂系爭契約時，即無庸於系爭契約第7條第1項及施工補充條款第1條，特別約定須以被上訴人之書面通知始得開工之約款，且會議既已作成會議紀錄，亦足以為開工之證明，又何須於系爭契約另為約定，作為保全證據之證明。是堪認上開書面通知開工之性質，為開工之要式行為，上訴人非經被上訴人書面通知開工，即不得開始施工。上訴人主張上開書面通知僅為保全證據云云，不足採信。
⑵又系爭契約第11條第1項約定：「契約履約期間，機關
得將視案件性質及實際需要指派工地主任（或監工人員）駐場，代表機關監督廠商履行契約各項約定應辦事項。如機關委託技術服務廠商執行監工作業時，機關應通知廠商，其職權同機關工地主任…。」等語，而○○公司為被上訴人委託之監工，其職權即與被上訴人指派之工地主任相同。又同條第2項約定：「機關工地主任（或監工人員）的職權如下：1.契約規格之解釋。2.工程設計、品質或數量變更之審核。3.廠商所提施工計畫、施工詳圖、品管計畫及預定進度表等之審核及管制。4.工程及材料械具設備之檢（試）驗。5.廠商請款之審核簽證。6.在機關所賦職權範圍內對廠商申請事項之處理。7.契約與相關工程之配合協調事項。」等語，足見工地主任（或監工人員）之職權，並不包含開工日期之通知。上開約定既為系爭契約之內容，上訴人即應知悉○○公司之職權，並不包括開工日期之決定及通知。是○○公司縱於97年9月7日發文上訴人及台灣電力公司等8單位，通知預定於同年11月10日開工，將於同年9月25日上午10時召開管線協調會，請各單位派員參加等情（見原審卷第33頁），此亦不生系爭契約第7條及補充條款第1條之被上訴人書面通知開工之效力。況證人即○○公司負責人廖○義亦證稱：○○公司擔任系爭工程之專案管理及監工，控管該工程的進度及傳遞協調上訴人與台中市政府間之相關事宜，並對於工程執行中的品質之保證，○○公司並無權利通知開工之時間，97年11月10日開工，是於同年7月3日協調會與會人員協調的時間，大家希望預定在那時開始開工，當時水保計畫尚未完成，縣府主辦人員在協調會議時給大家的一個目標，水保及環評計畫是由長昇公司負責，多次會議均有就水保及環評、保安林解編之執行時程提出說明，最終開工時間應由台中縣政府決定等語（見原審卷第126至127頁、本院卷第73頁），足見上開預定97年11月10日開工之會議結論，僅係被上訴人及參與施工協調會人員所預定之目標，惟實際究能否確定於是日開工，仍須以水保及環評計算審核通過，經被上訴人決定並以書面通知，始為確定。是上訴人主張○○公司上開函文為被上訴人就系爭工程開工之書面通知云云，顯屬無據，不足採信。
㈣本件應否適用系爭契約第7條工程物價指數調整之約定？
1.上訴人主張系爭工程之工程款應不適用系爭契約第7條工程物價指數調整之約定，無非以○○公司通知伊於97年11月10日開工，致伊於同年8月物價高時即購買工程所需之鋼筋，惟系爭工程卻因工程用地因素，遲至99年4月13日始能開工，延宕666日，非伊於投標時所能預見，此期間物價指數下滑，如仍依系爭契約工程物價指數調整之約定，調降其工程款，顯有違信原則及有權利濫用情事云云；被上訴人則辯稱仍有上開約定條款之適用等語。
2.按當事人締結之契約一經合法成立，其在私法上之權利義務，即應受契約之拘束，不能由一造任意撤銷（最高法院20年上字第1941號民事判例參照），是在契約自由原則下，除契約內容違反法律強制禁止規定，或與公共秩序善良風俗有背，而無效外，當事人權利義務之行使即應受該契約之拘束。次按民法第148條規定，權利之行使，不得違反公共利益或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，但茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內。
3.經查系爭契約第5條7項約定：「本契約工程進行期間，如遇物價波動時，工程物價指數調整計價以工程開標當月之行政院主計處公布之台灣地區營造工程物價指數，以其總指數（以下簡稱總指數）為基數，工程估驗日當月總指數與開標當月總指數之漲幅在2.5%以下者，不予調整，漲幅超過2.5%部分於估驗完成後計算調整：1.得調整之項目為材枓費、施工費部分。2.調整公式：⑴工程估驗日當月總指數與開標當月總指數之漲幅超過2.5%時，原契約項目應增加工程款依下列公式計算之：應增加工程款等於（契約金額－利雜）×〔（估驗日當月總指數/開標當月總指數－1）－0.025〕。⑵工程估驗日當月總指數與開標當月總指數之跌幅超過2.5%時，原契約項目應扣減工程款依下列公式計算之：應扣減工程款等於（契約金額－利雜）×〔（估驗日當月總指數/開標當月總指數－1）－0.025〕。
調整計算式中物價總指數之比率計算至小數點以下第3位，第4位採四捨五入算至元為止。3.營業稅於調整工程款後，依原契約營業稅率調整金額，予以補發或扣減。4.總指數調漲而增加工程款時，乙方（指上訴人）應函文提出調整申請並提出調整數據及佐證資料。5.逾履約期限之部分，應以估驗當期指數與契約規定履約期限當月指數二者較低者為調整依據。但逾期履約係非可歸責於廠商者，應以估驗當期指數為調整依據。工程款因總指數調整而增加、扣減部分，於工程款算時一併計算給付。」等語。上開工程物價指數調整約款，乃因系爭工程開標期日與工程完工估驗期日，尚距一段時日，此期間物價或有波動，為平衡兩造權益，而為調整之約定，並無何違背法制禁止規定或公序良俗而無效之情形。又系爭工程○○公司於97年9月17日之函文，並非被上訴人開工之書面通知，對被上訴人不生通知開工之效力，已如前述，台中縣政府係在水保及環評計畫審核通過後，於99年4月7日始通知上訴人於同年月13日開工，此有該府府工字第0000000000號附卷可稽（見原審卷第42頁），並無上訴人所稱被上訴人延宕666日，致其於99年4月13日始能開工之情事。縱上訴人於被上訴人尚未通知開工，即於97年8月鋼筋高價之時購買，亦係其自己評估之結果，與是否適用上開工程物價指數調整無關。則被上訴人於系爭工程完工後，依上開工程物價指數調整之約定扣減工程款，為其權利之行使，縱有使是上訴人受有不利益，亦非以損害他人為目的，自非權利濫用或違背誠信原則。是上訴人上開主張無從採信。
㈤系爭契約有無民法第227條之2情事變更原則之適用？
上訴人雖主張縱認本件仍有系爭契約第5條第7項約定之適用，惟因系爭工程係因被上訴人之過失而延宕，顯非伊於訂約時所能預見，且伊亦無法採取合理行為防止損失發生，乃超出合理範圍以外之不可預測風險，自有情事變更原則之適用云云。按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，民法第227條之2第1項固定有明文，惟此乃民法針對非締約當時所得預料之情事變更所為之衡平規定。如當事人所訂之契約內，已針對未來可能發生之變更情事，特別約定雙方權利義務之取得或拋棄，依契約自由、私法自治原則，應適用該當事人間之特別約定，自應排除民法第227條之2第1項之適用。經查上開工程物價指數調整約定，為兩造就系爭工程款之給付，依工程估驗日當月總指數與開標當月總指數之漲跌幅在2.5%以下者不予調整，漲跌幅逾
2.5%部分於估驗完成後計算調整，此為兩造於訂約當時就物價指數之漲跌幅之風險為預先約定，且被上訴人亦無上訴人所稱遲延666日始能開工而有不可預見之情事，則依契約自由、私法自治原則，自仍應適用兩造上開工程物價指數調整之約定，而無情事變更原則之適用。上訴人主張應適用民法第227條之2情事變更原則，減少被上訴人扣減之工程款云云，自屬無據。
㈥上訴人請求被上訴人返還被扣減之工程款1632萬8471元，有
無理由？
1.上訴人固舉行政院公共工程委員會98年7月9日工程企字第00000000000號函主張機關遲延通知廠商開工，或開工後通知廠商停工廠商依物調條款受有損失，可向機關求償云云。惟查上開函文為行政機關之釋示，法院並不受拘束，且系爭契約補充條款第1條已約定，系爭工程須俟水保及環評計畫審核通過後，經被上訴人書面通知始得開工，則被上訴人於水保及環評審核通過後即通知上訴人開工，並無遲延通知上訴人開工之情事，已如前述，是本件並無上開函文之適用。
2.本件工程款應適用系爭契約第5條第7項工程物價調整之約定，而無民法第227條之2情事變更原則之適用，已如前述，則被上訴人依上開約定，即工程估驗日當月總指數與開標當月總指數之漲跌幅在2.5%以下者不予調整，漲跌幅超過2.5%者，就漲跌幅超過2.5%部分於估驗完成後計算調整。系爭工程分為7期，估驗當月指數各有不同，就開標當月指數不含新增工項指數除以7期以100年＝100為基數，故開標當月指數為109.46外，其餘均以97年6月當時之總指數132.17為準，至於新增工項工程款以99年4月總指數
118.91為準（而新增工項除第5期外，其餘各期漲跌幅均未超過2.5%），各期增減工程款金額計算為：⑴第1期（當期工程款為3521萬3074.23元，估價當月指數為116.91）指數增減率為〔（116.91/132.17）－1〕×100%＝-11.546%；應扣減金額為：（-11.546%＋2.5%）×3521萬3074.23元＝-318萬5374.69元；含稅後為-318萬5374.69元×1.05＝-334萬4643元。⑵第2期（當期工程款為3727萬6548.65元，估價當月指數為117.84）指數增減率為〔（117.84/132.17）－1〕×100%＝-10.842%；應扣減金額為：（-10.842%＋2.5%）×3727萬6548.65元＝-310萬9609.69元；含稅後為-310萬9609.69元×1.05＝-326萬5090元。⑶第3期（當期工程款為3225萬1633.74元，估價當月指數為120.88）指數增減率為〔（120.88/132.17）－1〕×100%＝-8.542%；應扣減金額為：（-8.542%＋
2.5%）×3225萬1633.74元＝-194萬8645.52元；含稅後為-194萬8645.52元×1.05＝-204萬6078元。⑷第4期（當期工程款為3674萬3577.47元，估價當月指數為121.51）指數增減率為〔（121.51/132.17）－1〕×100%＝-8.065%；應扣減金額為：（-8.065%＋2.5%）×3674萬3577.47元＝-204萬4780.09元；含稅後為-204萬4780.09元×1.05＝-214萬7019元。⑸第5期：分成不含新增工程款與新增工程款2部分①不含新增工程款部分（該期該部分工程款為3842萬4808.99元，估價當月指數為123.15）指數增減率為〔（123.15/132.17）－1〕×100%＝-6.825%；應扣減金額為：（-6.825%＋2.5%）×3842萬4808.99元＝-166萬1872.99元；含稅後為-166萬1872.99元×1.05＝-174萬4967元。②新增工程款部分（該期該部分工程款為25萬1873.82元，估價當月指數為123.15）指數增減率為〔（123.15/118.91）－1〕×100%＝3.566%；應扣減金額為：（3.566%－2.5%）×25萬1873.82元＝2,685元；含稅後為2,685元×1.05＝2,819元。⑹第6期（當期工程款為4435萬0677.75元，估價當月指數為120.98）指數增減率為〔（120.98/132.17）－1〕×100%＝-8.466%；應扣減金額為：（-8.466%＋2.5%）×4435萬0677.75元＝-264萬5961.43元；含稅後為-264萬5961.43元×1.05＝-277萬8260元。⑺第7期（當期工程款為1708萬6642.06元，估價當月指數為100.59）指數增減率為〔（100.59/109.46）－1〕×100%＝-8.103%；應扣減金額為：（-8.103%＋
2.5%）×1708萬6642.06元＝-95萬7364.55元；含稅後為-95萬7364.55元×1.05＝-100萬5233元。以上⑴至⑺合計：-334萬4643元-326萬5090元-204萬6078元-214萬7019元-174萬4967元＋2,819元-277萬8260元-100萬5233元＝-1632萬8471元。而上訴人對上開計算所得金額，並不爭執（見本院卷㈡第75頁）。是本件被上訴人予以扣減系爭工程之工程款1632萬8471元，即屬有據；上訴人主張系爭工程不應適用系爭契約工程物價指數調整約定，而應適用情事變更原則，請求被上訴人返還被扣減之工程款，則屬無據。
五、綜上所述，上訴人依系爭契約及民法第227條之2第1項規定，請求被上訴人返還扣減之工程款1632萬8471元，及法定遲延利息，為無理由，應予駁回。上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。
六、本件事證均已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法暨所提證據，經核與本件判決結果並無影響，爰不一一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國104年7月21日
民事第五庭審判長法官李寶堂
法官鄭金龍法官宋國鎮以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官林育萱中華民國104年7月21日