裁判字號：臺灣高等法院臺南分院107年上訴字第1181號刑事判決
裁判日期：民國107年12月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決107年度上訴字第1181號上訴人即被告 徐國棟 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院107年度訴字第474號中華民國107年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署107年度毒偵字第778號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、徐國棟明知海洛因、甲基安非他命是列管之第一、二級毒品，不得施用，竟基於施用第一級毒品之犯意，於民國107年2月26日上午10時許，在嘉義縣○○市○○○路○○號000房租屋處內，以抽菸之方式，施用海洛因1次。約10分鐘後，其另基於施用第二級毒品之犯意，在同一處所，將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內，以燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次； 嗣為警 於107年2月26日下午15時50分在上址查獲，並扣得海洛因3包（毛重計15.78公克、驗餘淨重計14.19公克、純質淨重計8.27公克）及其所有供施用第一級毒品所用之電子磅秤1台、分裝袋1包等物。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣苗栗地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭犯罪事實，業據被告坦承不諱（見警卷第43頁、原審卷第113頁、本院卷第86-87頁），而扣案之白粉3包經送鑑定結果確是海洛因（毛重計15.78公克、驗餘淨重計14.19公克、純質淨重計8.27公克）；另被告為警採集之尿液經送檢驗結果亦呈有嗎啡陽性反應（即海洛因還原的反應）及甲基安非他命陽性反應等情，分別有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書（見毒偵第296號卷第107頁）及臺灣檢驗科技股份公司濫用藥物實驗室檢驗報告書可稽（見毒偵第296號卷第111頁）；此外，復有被告所有供施用毒品所用之電子磅秤1台、分裝袋1包扣案可資佐證，足見被告確有上開施用第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命事實無訛。
二、按犯毒品危害防制條例第10條之施用第一、二級毒品者，於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯施用第
一、二級毒品罪者，即應由檢察官或少年法院（地方法院少年庭）依法追訴或裁定交付審理，毋庸再行觀察、勒戒或強制戒治等程序；然若係於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯者，則應重新依該條例第20條第1、2項之規定，行觀察、勒戒、強制戒治等程序，而非直接加以追訴或裁定交付審理，此觀毒品危害防制條例第20條、第23條之規定甚明。再所稱「5年後再犯」，解釋上應僅限於施用第
一、二級毒品者，於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年內，均未再為任何施用第一、二級毒品之犯行者，始足當之；倘5年內曾經再犯，縱其3犯（或3犯以上）施用毒品之時間，在初犯受觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，仍與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應由檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）逕行依法追訴或裁定交付審理（最高法院97年第5次刑事庭會議決議參照）。查，被告前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以87年度毒聲字第2615號裁定送觀察、勒戒，因無繼續施用傾向，於87年12月16日釋放出所，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以87年度偵字第11825號為不起訴處分確定。復於前述觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之90年間，再因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以90年度毒聲字第4121號裁定送觀察、勒戒，因有繼續施用傾向，再經同法院以92年度毒聲字第122號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並以92年度訴字第400號各處有期徒刑8月、5月確定等情，此有其前案紀錄表在卷可憑，被告於觀察、勒戒執行完畢5年內，已因再犯施用毒品遭臺灣桃園地方法院判刑之紀錄，則其嗣再犯本案即與「5年後再犯」之情形有別，依據最高法院上開決議意旨，自應依法追訴處罰。
三、綜上，本案事證明確，被告施用第一、二級毒品之犯行，已可認定，應依法論科。
四、論罪：㈠按海洛因、甲基安非他命是毒品危害防制條例第2條第2項、
第1、2款所列管之第一、二級毒品，不得持以施用，被告竟持以施用，故其所為，係分別觸犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪。被告為供己施用之目的而持有第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告遭警方搜索時，在有偵查犯罪職權之機關或公務員只發
覺被告有販毒之嫌疑，而未發覺其有施用毒品之嫌疑前，主動向警方坦承自己有施用毒品犯行，並交出施用所餘之毒品等物供警查扣，有警詢筆錄在卷可考，其復遵期到庭接受裁判，合於自首之要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。
㈢被告所犯上開2罪，犯意各別，犯罪時間前後可分，行為及手法亦不同，應予分論併罰。
五、駁回上訴的理由㈠原審以被告罪證明確，因而適用上開實體法規，並以行為人
之責任為基礎，審酌被告曾有毒品、槍砲、妨害公務之紀錄，素行非佳，其自陳為國中肄業之教育程度；未婚、無子女；目前從事早午餐工作；於107年4月9日至醫院評估，建議接受藥物戒癮治療；犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處有期徒刑7月、4月，並就施用第二級毒品罪部分，諭知如易科罰金以新臺幣1000元折算1日等，復說明：扣案之海洛因3包（毛重計15.78公克、驗餘淨重計14.19公克、純質淨重計8.27公克），為被告施用所餘，業據被告自陳在卷（見原審卷第113頁），自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，諭知沒收銷燬之。而上開毒品之外包裝袋3只，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益，視同毒品，自應一併沒收銷燬之。另扣案之電子磅秤1台、分裝袋1包，為被告所有供本案施用海洛因使用，亦經被告供陳明確（見原審卷第113頁），爰依刑法第38條第2項前段規定，於被告施用第一級毒品罪名項下，併予宣告沒收之。至於被告持以施用甲基安非他命所用之玻璃球，因未扣案，且價低值微，核無刑法之重要性，爰不併宣告沒收，本院核其認事用法並無不當，量刑亦稱允洽，應予維持。
㈡被告提起上訴意旨以：⑴伊與 鍾傳國 共同持有第二級毒品甲
基安非他命，遭臺灣苗栗地方法院107年度訴字第256號判處有期徒刑1年10月（下稱前案），本案與前案屬同一案件，不應重複審判云。⑵本案伊是向警方自首，所以應給予勒戒或戒癮治療之處分云云。惟查，被告前案的犯罪事實是鍾傳國於107年1月15日在被告嘉義租處交付新臺幣65萬元委由被告至高雄購買1公斤的甲基安非他命，被告購得後持往苗栗縣○○市交予鍾傳國，經警在鍾傳國位於苗栗縣○○市租處所查獲，警方因而得知被告涉案而至其嘉義租處拘提被告到案等情，已據被告供明在卷（見本院卷第86頁），並有該案判決可考（見本院卷第93頁以下），觀之前案的犯罪事實是被告於107年1月15日受託前去購買1公斤之毒品再交予鍾傳國，而本案之事實則是被告於107年2月26日在租處施用第一、二級毒品，其前後2案之犯罪時間、地點、行為態樣均不同，難認是同一案件。次查，本案已經進入第二審之上訴審判程序，自無諭知勒戒或戒癮治療之處分之可能（無此項程序），被告此部分之主張，顯有誤會。綜上，被告以上開理由提起上訴，請求本院撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林志峯到庭執行職務。
中華民國107年12月20日
刑事第五庭審判長法官黃國永
法官蔡川富法官翁世容以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品不得上訴。
書記官歐貞妙中華民國107年12月20日附錄法律條文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。