臺灣高等法院高雄分院105年度上易字第193號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院105年上易字第193號民事判決

裁判日期：民國105年07月26日

裁判案由：確認抵押權存在

臺灣高等法院高雄分院民事判決105年度上易字第193號上訴人阿里實業有限公司法定代理人 梁家源 訴訟代理人 周明嘉
李成章 被上訴人 簡雪
簡茉秝 （原名 簡淑芳 ）上列當事人間請求確認抵押權存在事件，上訴人對於中華民國10
5年3月2日臺灣高雄地方法院104年度訴字第1992號第一審判決提起上訴，本院於105年7月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人簡雪未於言詞辯論期日當場，核無民事訴訟法第38
6條各款所示情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決，合於民事訴訟法第463條、第385條第1項前段規定，應予准許。
二、上訴人主張：伊於民國103年4月25日受讓訴外人第一金融資產管理股份有限公司（下稱第一金融公司）對於被上訴人 簡雪之 債權新臺幣（下同）2,771,706元（下稱系爭債權），並將債權之讓與通知簡雪， 嗣伊 發現被上訴人簡茉秝所有坐落高雄市○○區○○段○○○○○○○○○○○號土地（權利範圍均為6分之1，下稱系爭土地），於99年5月26日以寮登字第19500號設定登記擔保債權總金額100萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予簡雪，伊乃向原審法院聲請強制執行，就簡雪對簡茉秝系爭抵押權所擔保之債權核發扣押命令，詎簡茉秝向執行法院具狀表示其對簡雪並未負有債務。惟抵押權登記具有從屬性及物權公示外觀，且依一般社會生活經驗，若無債權債務關係，應會將之塗銷，故可推認抵押債權確屬存在，又系爭抵押權所擔保之債權已屆清償期且未受清償，則系爭抵押權應屬存在，而此抵押權是否存在影響伊之債權是否得獲清償。再者，簡雪雖未到場，但與簡茉秝先後於原審提出書狀，所署日期均為104年8月24日、於鈞院
105年6月13日均提出書狀，且書狀所述情詞相同，足認其等非無聯絡，而係故為不實陳述等語，爰依民事訴訟法第24
7條規定起訴。聲明：確認簡雪對簡茉秝之系爭抵押權存在。原審判決駁回上訴人之訴。上訴人不服，提起上訴。聲明：㈠原判決廢棄；㈡確認簡雪對簡茉秝之系爭抵押權存在。
三、被上訴人則以：簡茉秝陳稱：系爭土地上雖設定系爭抵押權，惟此係因當時伊擬開店須資金，簡雪表示先設定抵押權給她，會幫忙向他人調錢，後來伊不需資金，即實際未借款，嗣因簡雪行蹤不明，致無法塗銷。況抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生要件，如所擔保之債權不存在，縱為抵押權設定登記，亦難認抵押權業已成立，自應由上訴人提出債權證明為證。另地政機關審查抵押權設定登記時，並未要求抵押權利人檢附債權證明，且依金錢借貸實務，都先辦理抵押權設定登記後，才交付借款而有借貸債權之存在，是不得徒以設定抵押權即認借款已經交付，亦即上訴人雖自第一金融公司取得對簡雪之債權，但不能以系爭抵押權之設定，反推被上訴人間確有金錢借貸之實，上訴人仍應就其主張之事實負舉證責任等語置辯。簡雪未於言詞辯論期日到場，依其提出之書狀陳述略以：伊與簡茉秝間並無借貸及交付金錢之實，不能因有系爭抵押權設定登記，反推已交付金錢或已指示交付金錢，借貸事實應由上訴人舉證等語置辯。於本院答辯聲明均：上訴駁回。
四、不爭執事項：㈠上訴人於103年4月25日受讓第一金融公司對簡雪之系爭借款債權，並已將債權讓與之事實通知簡雪。
㈡簡茉秝所有系爭土地，於99年5月26日以寮登字第19500號設定擔保債權總金額100萬元普通抵押權予簡雪。
㈢上訴人前向原審法院聲請強制執行，就簡雪對簡茉秝以系爭
抵押抵押權擔保之債權核發扣押命令，惟簡茉秝具狀異議表示對簡雪未負有債務。
五、上訴人主張伊於103年4月25日受讓第一金融公司對於簡雪之2,771,706元債權，且已將債權讓與事實通知簡雪，並簡茉秝所有系爭土地，於99年5月26日設定系爭普通抵押權予簡雪，以擔保簡雪對簡茉秝之同額借款債權，簡雪未清償伊受讓之借款債權，經 伊聲 請原審法院對簡茉秝積欠簡雪之借款債權核發扣押命令，遭簡茉秝以前詞異議等情，業據上訴人提出臺灣宜蘭地方法院98年7月8日宜院瑞98司執字午字第7710號債權憑證、債權讓與證明書、限期優惠還款通知書（暨債權讓與通知）、系爭土地登記謄本、原審法院104年
4月21日雄院隆104司執恭字第37394號執行命令、民事執行處104年4月22日雄院隆104司執恭字第37394號函、10
4年5月7日雄院隆104司執恭字第37394號通知及民事聲明異議狀為證（原審卷第7至29頁），且為被上訴人不爭，堪信為真。又上訴人主張系爭抵押權及所擔保之債權均屬存在等語，則為被上訴人以前開情詞否認。
六、本院論斷：㈠上訴人主張：系爭抵押權為普通抵押權，基於抵押權從屬性
，在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，此為常態，且土地登記謄本明確記載系爭抵押權，應認伊就系爭抵押權存在已盡舉證之責，如債務人或義務人主張被擔保之債權不存在之變態事實，自當提出反證。另不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利，為民法第759條之1第1項所明定。系爭抵押權之公示外觀既已完備，應生絕對效力等語。
㈡按不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利，民
法第759條之1第1項定有明文。經查，系爭土地設定系爭抵押權，且為普通抵押權，業據上訴人提出系爭土地登記謄本為證（原審卷第6、18、19頁），且有高雄市政府地政局大寮地政事務所104年8月21日函及附件設定契約書、土地登記謄本等可稽（原審卷第54至66頁），復為被上訴人所不爭，堪認上訴人主張被上訴人間設定系爭抵押權之意思合致為真，是應認上訴人此部分舉證已足。次按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，自難認其抵押權業已成立。亦即依抵押權與其所擔保債權之主從關係，苟設定之抵押權，其擔保債權不存在，基於抵押權成立從屬性，該抵押權仍不得認已成立，而被上訴人既抗辯當初是為擔保 簡雪代 向他人借款之債權而設定登記予簡雪，實際尚未借錢等語，即其等應就已經設定之系爭抵押權，因擔保債權不存在，致影響抵押權存在之有利事實負舉證之責。
㈢查，本件上訴人並非主張系爭抵押權為通謀虛偽意思表示，
反且主張抵押權存在，而抵押權是否存在，當以抵押權設立契約之當事人即被上訴人為最清楚。而被上訴人均主張是為借款而設定，但最終未借款，參以，該設定契約書除擔保債權額載為：100萬元、擔保債權種類及範圍載為：擔保債務人對抵押權人於99年5月25日之債務外，其餘諸如擔保債權確定期日、債務清償日期、利息、遲延利息、違約金及其他擔保範圍約定各欄均載為：無（原審卷第65頁），亦即如抵押權擔保債權已發生，衡情已可就上開攸關債權之事項為明確約定，且有相關證明文件可資引為登記附件，惟均闕如。又依前開債權憑證所示，簡雪於95年7月4日起即已無法清償（參利息起算，原審卷第7頁），第一金融公司更於98年間聲請執行法院對伊強制執行，復因無財產而執行無效果，足認簡雪當時財務狀況已不佳，何有餘款貸與他人。況經原審法院調取簡雪99年稅務電子閘門財產所得明細表，其名下無財產，僅有現金46,745元收入，遑論貸與簡茉秝高達100萬元，是被上訴人所辯原擬經由簡雪代向他人借款等語，尚非虛詞。佐以簡茉秝於原審提出其郵政存簿儲金簿、誠泰商業銀行、日盛銀行及中國信託銀行帳戶於99年間之存摺，大抵為數千至數萬元之款項進出，而100萬元數額非少，且簡茉秝既有數家金融機構帳戶，其使用帳戶為生活常態，設有
100萬元借款入帳，當經由金融帳戶進出最為安全，但上開帳戶內並無與該筆借款金額相近之款項匯入。則被上訴人抗辯簡雪未交付借款等語，應認其已盡舉證之責任，此外上訴人又未能舉證證明借款交付之事實，則被上訴人抗辯系爭抵押權因所欲擔保之借款未借得而不存在，即屬可信。
㈣上訴人另主張如未借得款項，被上訴人儘可塗銷系爭抵押權
登記卻不為、被上訴人提出之書狀日期相同、情詞幾無差異，足徵其等實有聯繫，僅因避免債務清償而相互為不實陳述等語。然依抵押權從屬性，不因抵押權之設定即被認定擔保債權存在，且抵押債務人是否及時塗銷不成立之抵押權登記原因非一，況此不致造成其不利。另被上訴人前開所提書狀日期雖相同，然依其等抗辯內容，繁簡有別，至主要抗辯核心內容，縱屬雷同，亦僅屬於雙方攻防法律爭點而為論述，有各該書狀可稽（原審卷第67至71頁、本院卷第32至35頁、第38、39頁），而其等既委之專業法律人員代為擬狀，則各針對該等重要之處為類似抗辯，即無不合。
㈤綜上，被上訴人雖有設定系爭抵押權之合意，並經登記，然
因該抵押權所擔保之借款債權未發生，基於抵押權為從物權之屬性，被上訴人抗辯系爭抵押權不存在等語，為可採，上訴人主張，為不可取。至上訴人所引實務裁判見解，因其等案例事實尚與本件不全然相同，自無從引用。
七、綜上所述，上訴人雖主張簡茉秝與簡雪間系爭抵押權存在，惟因無證據證明系爭抵押權所擔保借款債權已交付，基於抵押權為從物權，上訴人上開主張不可信。是其訴請確認系爭抵押權存在，為無理由。從而，原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，自應駁回上訴。又本件為判決基礎之事實已明，兩造其餘攻擊防禦方法，於訴訟結果不生影響，不逐一論述。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第
385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國105年7月26日
民事第五庭
審判長法官簡色嬌法官林紀元法官黃國川以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國105年7月26日
書記官史安琪