裁判字號：最高法院99年台上字第2594號刑事判決
裁判日期：民國99年04月29日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第二五九四號上訴人甲○○選任辯護人 廖珠蓉 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年五月一日第二審判決（九十六年度上訴字第四三０七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字第二三四三九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人甲○○有其事實欄所載寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈之犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由；對於上訴人否認扣案槍枝不具殺傷力各語，為不足採，依調查所得證據，於理由內詳予指駁、說明。因而撤銷第一審判決，依想像競合犯關係，從一重改判仍論處上訴人未經許可，寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略稱：扣案槍枝未經實際試射，應無殺傷力，從而內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）之鑑定報告，應不具證據能力；又原審以刑事警察局之性能檢定法及實際試射法之鑑定結果為據，非無疑義，又未傳訊負責測試之承辦人員說明，有應調查之證據未予調查之違法云云。按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決依憑上訴人之自白，並有扣案改造槍枝及子彈、以及刑事警察局之槍彈鑑定報告等證據資料，認定上訴人確有未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯行。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則。按槍枝殺傷力之有無，乃事實認定之問題；槍枝殺傷力之鑑定，非必以試射為唯一之鑑驗方法，如依性能檢驗法實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能，經檢測後認其結構完整，且擊發功能良好正常，可供擊發適用子彈使用，而為具殺傷力之研判，苟非其鑑定有未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑定結果為不可採取。本件扣案之槍枝、子彈，先經刑事警察局分別採取性能檢測法及動能試射法，分別鑑定扣案槍枝、子彈完畢，認扣案槍枝、子彈均具殺傷力，有該局鑑驗書在卷可憑；原審再依聲請函請刑事警察局就扣案槍枝為實際試射鑑定，經裝填適用子彈測試結果，測得單位面積動能分別為98、1512、31焦耳／平方公分，逾二０焦耳／平方公分。亦有該局鑑定書可稽（分見偵查卷第八八－九五頁、原審卷第五０頁）。該鑑定報告係由負責鑑定之專業人員，憑其智識、經驗，就槍枝結構與發射功能，子彈結構與發射動能等，分別判斷有無殺傷力，鑑定結果並無不盡或不實之情形；原審已經將該鑑定報告踐行提示與告以要旨之調查證據程序，上訴人與辯護人對該證據之證據能力均不爭執，則原判決以扣案槍枝經上述鑑定認具殺傷力，執為論罪之依據，於法自無違誤。此外，上訴意旨就原審採證認事職權之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，徒憑己見任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，核與得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年四月二十九日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官石木欽
法官洪佳濱法官韓金秀法官段景榕法官周煙平本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年五月五日
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