裁判字號：最高法院88年台非字第264號刑事判決
裁判日期：民國88年09月16日
裁判案由：侵占
最高法院刑事判決八十八年度台非字第二六四號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告乙○○
甲○○右上訴人因被告等侵占案件，對於台灣花蓮地方法院中華民國八十六年十一月二十六日第一審確定判決（八十六年度訴字第二四號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署八十五年度偵字第三六八○、三七五七、三九○五、四三○五號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○部分撤銷，由台灣花蓮地方法院依判決前之程序更為審判；關於甲○○違背法令及訴訟程序違背法令部分均撤銷。
理由非常上訴理由稱：「查刑法上所謂自首，係指犯人對於未發覺之罪，向該管公務員自承犯罪而受裁判者而言。本件被告甲○○涉犯刑法第三百三十六條第二項侵占罪，早經 林來富 等於（民國）八十五年十月十一日向台灣花蓮地方法院檢察署檢察官告發。被告另於八十五年十月三十日具狀向台灣花蓮地方法院檢察署自陳其侵占褓姆公會（諒係工會之誤）之款項，僅屬自白部分犯罪事實。原判決竟認其係自首，適用刑法第六十二條減輕其刑，其法則之適用，殊屬違法。又依卷附中央健康保險局東區分局八十六年四月十八日健保東承字第八六○○一五五五號函送原審之花蓮縣理燙髮美容業職業工會及褓姆工會繳交及積欠健保費資料備註欄２（見一審卷第六十四頁以下）之記載，該資料之計算，係『應收保費減被保人欠費減實繳保費等於單位溢欠』。可知該資料表中『（溢）欠』一欄之記載，數目有括號者係『溢』繳數。並非該欄之數目均係欠費。原判決誤以該欄之數目均係欠費，並據以認定係被告侵占之次數及數目（見原判決附表一至附表四）。其事實之認定與其所採用之證據即屬不合而為證據上之理由矛盾。又檢察官起訴被告犯罪時之時間，係甲○○自七十二年起，乙○○自八十三年間起至八十五年十月止。原判決就檢察官未經起訴之八十五年十一月、十二月間美髮工會及褓姆工會之健保費及勞保費暨該二工會八十六年一月間之勞保費被侵占部分（見原判決附表一至附表四）何以能一併予以判決，未據敘明其理由，亦屬違誤。案經確定，對被告各有利與不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正並予救濟」等語。
本案分二部分說明：
一、乙○○部分：本院按：非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之救濟方法。如因理由矛盾，致適用法令違誤者，該項確定判決，即屬判決違背法令。原判決認定，被告乙○○共同侵占美髮工會及褓姆工會之會員所繳交如原判決附表一及附表三之健保費，係以中央健康保險局東區分局八十六年四月十八日健保東承字第八六○○一五五五號函所檢送之資料表為證據。惟該資料表已經載明，表列數目有欠繳及溢繳二種情形，其中溢繳部分以括號註明，係多繳之金額，非被侵占之金額，此部分自非犯罪之證據。乃原判決竟以之採為認定乙○○犯罪事實之證據，其認定之事實與所採用之證據，不相適合，有證據上之理由矛盾。又因判決理由矛盾，致將非犯罪部分，亦判決有罪，已達於適用法令違誤，自屬判決違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，又其誤認無罪部分為有罪，且與其餘有罪部分論以連續犯並加重其刑，自屬不利於被告，應將原判決關於乙○○部分撤銷，為維持被告審級之利益，由原審法院依判決前之程序更為審判，以資救濟。另原判決復認定，乙○○亦共同侵占美髮工會、褓姆工會八十五年十一月、十二月份之健保費、勞保費，暨該二工會八十六年一月份之勞保費。惟此部分並不在檢察官起訴書記載之範圍，原判決並未說明此部分依何規定得一併加以裁判之理由，自屬理由不備，亦有訴訟程序違背法令情形。惟原判決關於乙○○部分已經撤銷，由原審法院依判決前之程序更為審判，此部分判決既因撤銷而不存在，已毋庸再對其訴訟程序違背法令部分諭知撤銷，附此敘明。
二、甲○○部分：本院按：㈠非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之救濟方法。如因理由矛盾，致適用法令違誤者，該項確定判決，即屬判決違背法令。原判決認定，甲○○共同侵占美髮工會及褓姆工會之會員所繳交如原判決附表一及附表三之健保費，係以中央健康保險局東區分局八十六年四月十八日健保東承字第八六○○一五五五號函所檢送之資料表為證據。惟該資料表已經載明，表列數目有欠繳及溢繳二種情形，其中溢繳部分以括號註明，係多繳之金額，非被侵占之金額，此部分自非犯罪之證據。乃原判決竟以之採為認定甲○○犯罪事實之證據，其認定之事實與所採用之證據，不相適合，有證據上之理由矛盾。又因判決理由矛盾，致將非犯罪部分，亦判決有罪，已達於適用法令違誤，自屬判決違背法令。㈡刑法第六十二條前段所規定之自首，以對於未發覺之罪，向該管公務員自首而受裁判為要件。裁判上一罪關係之案件，如其犯罪事實之一部已被有偵查權之公務員發覺，被告縱在偵查中自行陳述其餘未發覺之犯罪事實，祇可謂為自白，不能認為自首。被告甲○○雖於八十五年十月三十日，具狀向台灣花蓮地方法院檢察署檢察官陳述侵占褓姆工會之財物；惟原判決認定與之有連續犯關係，屬於裁判上一罪之侵占美髮工會財物部分，業經林來富等三人於八十五年十月十一日向同署檢察官告發，有該署八十五年度偵字第三六八○號卷宗可稽，已不合於自首之要件。乃原判決不察，誤依自首規定減輕其刑，自有判決適用法則不當之違法。㈢原判決認定，甲○○亦共同侵占美髮工會、褓姆工會八十五年十一月、十二月份之健保費、勞保費，暨該二工會八十六年一月份之勞保費。惟此部分並不在檢察官起訴書記載之範圍，原判決並未說明此部分依何規定得一併加以裁判之理由，自屬理由不備，為訴訟程序違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。前揭
㈠、㈡兩種判決違法，前者因理由矛盾，致適用法令違誤，誤無罪部分為有罪，而與其餘有罪部分論以連續犯並加重其刑，雖不利於被告；惟後者適用法則不當，誤依自首規定減輕其刑判決違法部分，則有利於被告。經比較上開違法情形，一者因違法而加重其刑；一者因違法而減輕其刑，依刑法第七十一條第一項規定，刑有加重及減輕者，先加後減，其結果仍非不利於被告（業務侵占之法定刑，有期徒刑部分為六月以上五年以下，先加重二分之一為九月以上七年六月以下，再減輕二分之一為四月十五日以上三年九月以下，其結果有利於被告）。應由本院僅將原判決關於甲○○違背法令（即前述㈠、㈡部分）及訴訟程序違背法令部分（即前述㈢部分）撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段、第二款、第二項前段，判決如主文。
中華民國八十八年九月十六日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官陳世雄法官陳東誥法官張春福右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年九月二十日