裁判字號：臺灣高雄地方法院94年簡上字第183號刑事判決
裁判日期：民國94年11月08日
裁判案由：竊盜
臺灣高雄地方法院刑事判決94年度簡上字第183號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告庚○○
（現於臺灣高雄看守所附設勒戒處所觀察己○○
號上列上訴人因被告等竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院高雄簡易庭94年度簡字第515號中華民國94年1月28日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：93年度偵字第21974號、94年度偵字第1106號），併辦案號：94年度偵字第4138號提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
庚○○、己○○共同連續竊盜，庚○○處有期徒刑肆月，己○○處有期徒刑參月，如易科罰金，均以參佰元折算壹日。扣案之塑膠軟管貳條及寶特瓶壹個，均沒收。
事實
一、庚○○曾於民國93年間因偽造貨幣案件，為臺灣屏東地方法院判處有期徒刑2年，緩刑5年確定，現仍在緩刑中，猶不知悔改，與其弟己○○2人共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，先後為下列竊盜行為：㈠於93年11月28日中午12時30分許，2人騎乘車牌號碼0000000號機車，至高雄市○鎮區○○○路○○○巷○號前，共同以庚○○所有之塑膠軟管抽取丙○○所有之車牌號碼0000000號機車油箱內之汽油裝入庚○○所有之寶特瓶時，為鄰長甲○○發現而報警當場查獲。㈡2人復於同年12月23日下午3時10分許，至高雄市○鎮區○○○路○○○號大樂賣場內，由己○○竊取醬爆雞塊2盒、中蛤1,025公克1包及泰國蝦1,120公克1包（共值新臺幣663元）後，將之藏放於衣服內，嗣步出20號（起訴書誤載為18號）收銀台時，為收銀員戊○○發現，己○○即加速逃跑，並將上開物品轉交負責接應之庚○○藏放，旋為巡邏之員警於大門口當場查獲，並於庚○○之衣服、口袋及胸前取出前開竊取之商品。㈢於94年2月6日16時30分許，在高雄縣鳳山市○○路○○○巷○號前，由己○○在場把風，庚○○則徒手撬開丁○○所有之車牌號碼000-000號機車坐墊後，以其所有之塑膠軟管抽取上開機車內之汽油約
1.36公升裝入空酒瓶得手後，欲離開現場之際，為巡邏員警當場查獲，並扣得前開塑膠管1條。
二、案經高雄市政府警察局前鎮分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件證人丙○○、丁○○均曾於警詢中為證述，其性質雖屬傳聞證據，惟其等未再於法院審理中為陳述，且查無符合同法第
159條之1至之4等前4條之情形，其等所為之上開警詢筆錄內容，業經當事人於審判程序同意作為證據，本院審酌上開筆錄作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其等於警詢中之證言自具有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告庚○○坦承有前開㈢之犯行，惟矢口否認前開㈠㈡之犯行，辯稱：我與被告己○○於93年11月28日，前往高雄市○鎮區○○○路○○○巷○號附近，係向「 小偉 」要錢，並未共同竊取汽油；又於93年12月23日，在高雄市○鎮區○○○路○○○號大樂賣場內，係被告己○○自己竊取財物，我事先並不知情云云。被告己○○則坦承上開㈢之犯行，並直承有於93年12月23日下午3時10分許，在高雄市○鎮區○○○路○○○號大樂禾賣場內，竊取醬爆雞塊2盒、中蛤1,025公克1包、泰國蝦1,120公克1包之犯行，惟矢口否認與被告庚○○共同竊盜，及否認上開㈡之犯行，辯稱：我與被告庚○○於93年11月28日，係前往高雄市○鎮區○○○路○○○巷○號附近，向「小偉」要錢，並未共同竊取汽油；又於93年12月23日，在高雄市○鎮區○○○路○○○號大樂禾賣場內，係我自己1人竊取財物，被告庚○○並不知情云云。經查：
㈠93年11月28日之竊盜犯行：被告2人上揭竊取汽油之犯行，
業據目擊證人甲○○於本院審理時證述：我於93年10月28日中午12時30分許，在高雄市○鎮區○○○路○○○巷○號前面，被告2人將別人機車汽油蓋子打開，用塑膠軟管將汽油抽到寶特瓶裡，我就先到里長家告訴里長太太，里長太太叫我趕快去把被告2人抓起來，因為被告有2個人，我沒有辦法應付，所以我就去把他們機車鑰匙拔起來等語綦詳（見本院卷第104頁至第106頁），且據證人丙○○於警詢證述其所有之車牌號碼000-000號機車加油蓋遭人打開竊取汽油之情節，相互符合，復有照片6張在卷，及塑膠軟管1條、寶特瓶1個扣案可佐。再參以證人甲○○與被告2人並無宿怨，則證人甲○○應無甘冒偽證之風險，誣指被告2人犯罪之理，足認證人甲○○上開證述，堪以採信。是以，本案被告
2人此部分犯罪事證明確，其犯行洵堪認定。㈡93年12月23日之竊盜犯行：
⑴證人即大樂大賣場收銀員戊○○於本院審理時證稱：我於
93年12月23日15時10分負責18號櫃台，當時我在幫其他客人結帳，看到被告己○○要從20號櫃檯出去，而20號收銀台當時沒作業，被告己○○手上沒有拿東西，但我看他口袋有露出一包中蛤，我因而懷疑他有未結帳的其他物品，我問他有沒有結帳，他回答有，我請他出示發票，但他沒有出示就從門口跑出去了，我就馬上向股長辛○○反應，辛○○就追出去等語（見本院卷第108頁至第109頁），及證人即大樂大賣場股長辛○○於本院審理時證述：93年12月23日下午3時10分左右，收銀員跟我說有人拿東西沒有結帳，我追出去後剛好遇到巡邏的兩位警員，警察有聽到我在喊小偷就在大樂一樓出口門口把他們抓住，我要求他們將發票拿出來，他們拿不出發票，之後警察有叫他們把東西來出來，東西是從被告庚○○人的衣服、口袋及胸前拿來出來的，問他們有沒有結帳，他們其中一位回答有結帳，並且說是在14號櫃台結帳，我就請他們一起跟我到14號櫃台確認發票存根，但是14號櫃台當時根本沒有在作業等語（見本院卷第106頁至第108頁），相互符合。參以證人辛○○、戊○○與被告2人並無宿怨，其等2人應無甘冒偽證之風險，誣指被告2人犯罪之理，足認證人辛○○、戊○○上開證述，堪以採信。
⑵被告2人一同前往進入大樂大賣場內，被告庚○○先離開
賣場在外等候，而被告2人於案發時，身上均沒有錢，亦無信用卡等支付工具足以支付價金等節，業據被告2人自承在卷（見93年12月23日警詢筆錄、本院卷第120頁）；又被告己○○於大賣場內竊取財物，遭證人 廖彩珍 發現後，即迅速逃離現場，並將竊得之財物轉交給被告庚○○，警員乃在被告庚○○之衣服、口袋及胸前取出被告己○○竊取之醬爆雞塊2盒、中蛤1,025公克1包、泰國蝦1,120公克1包乙節，亦據證人辛○○、戊○○證述明確。依上開供述及證述觀之，被告2人均身無分文，既無法支付購得之財物，為何會協同進入大賣場購物，且被告庚○○竟先離開大賣場，再由被告己○○將竊得之財物轉交給被告庚○○，被告庚○○再將財物藏放於衣服、口袋等處，以免遭他人發現。顯見被告2人係為竊取財物，而協同進入賣場內，並由被告庚○○負責竊取財物後，再將該財物轉交給接應之被告庚○○，被告庚○○再將竊得之財物藏放於衣服內及口袋等處，至為明確。
⑶綜上，被告2人前開所辯，均屬事後卸責之詞，不足採信，被告2人此部分犯行，堪以認定。
㈢94年2月6日之竊盜犯行：上揭犯罪事實，業據被告2人坦
承不諱，核與被害人丁○○於警詢證述之情節，相互符合，復有照片5張在卷，及被告庚○○所有之塑膠管1條扣案可佐。顯見被告之自自與事實相符，自得為認定犯罪之依據。
是以，本案被告此部分犯罪事證明確，其犯行洵堪認定。
㈣綜上所述，本案被告2人犯罪事證明確，所辯均係卸責之詞，委無足採，其等之犯行應堪認定，應依法論科。
二、核被告2人先後3次所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。被告2人就前開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告2人先後3次竊盜犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。檢察官雖僅就被告事實欄㈠㈡部分之犯行聲請簡易判決處刑，然其餘部分犯行，與前揭聲請簡易判決處刑，並經本院論罪科刑之犯行間，有連續犯之裁判上一罪關係，為檢察官起訴之效力所及，本院自應併予審理。
三、被告犯罪事證既已明確，原審予以論罪科刑，固非無見。惟原審僅就被告2人事實欄㈠㈡之犯行論罪科刑，未論及事實欄㈢之犯罪事實，尚有未洽，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告庚○○前於93年間，因偽造貨幣案件，甫經臺灣屏東地方法院於93年10月8日，以93年度訴字第448號判處有期徒刑2年，緩刑5年確定，竟仍不知悔改，與被告己○○均不思以正途賺取所需，連續3次竊取他人財物，且經警查獲後，復屢次再犯竊盜犯行，又於本院審理時均未能坦承全部犯行，犯罪後態度欠佳，惟念及被告2人所竊取之汽油、食品等財物，價值非高等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知如易科罰金折算之標準，以示懲儆。又扣案之塑膠軟管2條及寶特瓶1個，係被告庚○○所有之物，業據其供承在卷，且係供本案犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收之。
四、併案意旨略以：被告己○○意圖為自己不法之所有，於94年8月3日20時許在高雄市○○區○○○街○○號前，以不詳方式竊取乙○○所有之車牌號碼000-000號機車1部，因認被告己○○涉犯刑法第320條第1項之竊盜罪，且與前開3次竊盜犯行，有連續犯之裁判上一罪關係等語。惟被告己○○前開3次竊盜犯行，分別係93年11月28日、93年12月23日、94年2月6日，案發時間緊接，而併案部分案發於94年8月3日，距被告己○○94年2月6日竊盜犯行，相距約半年，於時間上並無緊接性，且被告己○○復否認犯行，亦無證據證明併案部分係基於概括犯意為之，尚難認併案部分與前揭論罪科刑部分有裁判上一罪關係，尚非起訴效力所及，本院自無庸審究，自應退回檢察官另行處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第
369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第56條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，判決如主文。
本案經檢察官洪期榮到庭執行職務。
中華民國94年11月8日
刑事第十二庭審判長法官施柏宏
法官黃宗揚法官洪能超以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國94年11月8日
書記官曾小玲附錄本案論罪科刑適用之法條：
中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。