裁判字號：臺灣士林地方法院112年訴字第111號刑事判決
裁判日期：民國112年08月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決112年度訴字第111號公訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告張豪偉指定辯護人林志澔律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第1340號、110年度偵字第16468號），本院判決如下：
主文張豪偉犯如附表一「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之罪，各處如附表一「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑 陸年 。扣案如附表二編號1所示之物，均沒收銷燬之。扣案如附表二編號3至5所示之物，均沒收之。
事實
一、張豪偉明知大麻係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得販賣，竟基於販賣第二級毒品之犯意，於民國110年8月24日22時許，在不詳之地點，以門號0000-000000號手機連絡其毒品上游即真實姓名年籍不詳、綽號「 小安 」之成年男子，與「小安」相約在新北市五股區疏洪道，以新臺幣（下同）3萬3,000元購買大麻30公克，再分別於110年8月5日、同年月25日、同年月31日、同年9月7日，在新北市八里區、桃園市龜山區等地，販售數量及金額不等之大麻予 朱振方 、 黃俊皓 、 陳智威 、 吳若慈 （共4次詳細之時間、地點、數量、金額，均詳如附表一所示）。嗣於110年9月7日14時20分許，為警持搜索票至上開張豪偉住處執行搜索，當場扣得如附表二所示之物，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局永和分局報告臺灣士林地方檢察署偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，然被告張豪偉、辯護人於本院表示同意作為證據（見本院卷第35頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
（一）上開犯罪事實，業據被告張豪偉於偵查及本院審理時坦承不諱（見臺灣士林地方檢察署110年度偵字第16468號卷【下稱偵16468卷】卷第13-16、18-20、113-123、161-162、177-180頁，本院卷第32、72頁），核與證人朱振方、黃俊皓、吳若慈於警詢及偵查中之證述相符（見臺灣士林地方檢察署111年度偵字第1340號卷【下稱偵1340卷】第27-30、35-40、45-48頁，臺灣士林地方檢察署110年度毒偵字第2430號卷第71-75頁，臺灣士林地方檢察署110年度毒偵字第2429號卷第67-69頁），復有被告與朱振方、黃俊皓、陳智威、吳若慈之通訊軟體Messenger對話紀錄、查扣毒品照片、台灣尖端先進醫藥股份有限公司110年10月29日毒品證物鑑定分析報告等證據資料在卷可稽（見偵16468卷第37-40、61-64、67-71、81-85頁，偵1340卷第81-88、199頁），並有扣案如附表二所示之物足資佐證，足見被告前開任意性自白應與事實相符，堪予採信。
（二）買賣毒品係我國所禁止之犯罪行為，既係非可公然為之之違法行為，當亦無公定價格，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，實難以察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。又毒品危害防制條例第4條販賣各級毒品罪，以意圖營利而就毒品賤買貴賣為主觀構成要件，「意圖營利」與「獲利」（營利意圖之實現）別為二事，前者係主觀構成要件之認定，不問事實上是否果有獲利，只須構成要件行為，係出於營求利益之主觀意圖即足。被告於警詢中自承：我的毒品來源是「小安」，我是以3萬3,000元向「小安」購買30公克的大麻等語（見偵16468號卷第15頁），觀諸如附表一編號1-4所示被告犯交付毒品之數量及收取之金額，扣除其購買之成本，顯有獲取利益；且被告亦坦承犯行（見本院卷第32、72頁），足徵被告如附表一各編號所示之行為，確係基於販賣大麻以營利之意圖甚明。
（三）綜上所述，本件事證明確，被告如附表一各編號所示販賣大麻犯行，均堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑
（一）核被告如附表一編號1至4所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，而各次販賣第二級毒品前，持有、意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，均為其各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後4次販賣舉動間，行為相殊，犯意互別，應予分論併罰。
（二）按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」立法理由係為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對於偵查及審判中均自白者，採行寬厚之刑事政策，予以減輕其刑。所謂「於偵查及歷次審判中自白」，指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員為肯定供述之謂；又所稱於「偵查中自白」，係指在偵查階段之自白而言；換言之，凡在檢察官偵查終結提起公訴以前，包括被告在偵查輔助機關、檢察官及檢察官聲請該管法院為羈押前訊問時之自白均屬之（最高法院105年度台上字第1027號判決參照）。經查，被告於偵查及本院審理中，就如附表一編號1至4所示歷次犯行均自白犯罪（見偵16468卷第13-16、18-20、113-123、161-162、177-180頁，本院卷第32、72頁），爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
（三）辯護人雖稱：被告於110年9月7日製作第2次警詢筆錄時，面對警方詢問當日早上係前往何處做何事，被告旋即向警方坦承販賣第二級毒品予吳若慈之犯罪事實，其後警方概括詢問被告與朱振方、黃俊皓、陳智威等人之通訊紀錄是否為毒品交易，被告亦坦承各該犯行，符合刑法第62條之自首要件，請求減輕其刑等語。惟查，110年9月7日經警持本院核發之搜索票至被告住處搜索時，當場扣得如附表二所示之物，為被告所是認（見本院卷第71-72頁）。觀諸如附表二編號5扣案手機內被告與朱振方、黃俊皓、陳智威、吳若慈之通訊軟體Messenger對話紀錄，被告不僅提到「如果有能力的話對方先帶飛行」、「但現在價格不穩定」等大麻術語及價格，甚至傳送大麻之照片（見偵16468卷第43-85頁），已足使偵辦犯罪人員依據上開證據，而合理懷疑被告涉有販賣大麻之嫌疑，足見員警於110年9月7日詢問被告當日早上係前往何處做何事時，顯見已掌握確切證據而合理懷疑有被告涉犯本件販賣大麻犯行，是被告事後雖自白犯罪，然不符合自首之要件，而無從依上開規定減輕其刑，併此說明。
（四）刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。查被告正值青壯之年，對其等販賣大麻行為之違法性及對社會之危害性應有認識，竟不思循正當途徑獲取財物而為本案犯行，助長毒品流通，顯非偶一為之臨時起意之犯行，對他人生命身體健康及社會治安均構成潛在危害，客觀上顯不足以引起一般人同情，且被告販賣大麻之次數非少，而其所為本案販賣大麻犯行，最輕法定本刑分別為10年以上有期徒刑有期徒刑，被告經適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，最輕法定刑度均已大幅減輕，被告顯無情輕法重而於客觀上足以引起一般同情之情事，是其自無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。是辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑等語，尚非有據。
（五）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知大麻足以殘害人之身體健康，仍為牟取不法利益而販賣予他人施用，危害社會治安及國民健康甚深，實值非議，惟念其能坦認犯行，尚見悔意之犯後態度，併考量其販賣毒品之對象、販賣之次數、數量、獲益情形，及其自陳之家庭經濟狀況及智識程度等一切情狀（見本院卷第73頁），各量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，資為懲儆。
（六）不予緩刑宣告之說明辯護人雖稱：請依刑法第74條規定對被告為緩刑宣告云云，然被告經本院判處有期徒刑6年，與刑法第74條第1項「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告」之要件不符，自不得為緩刑宣告，爰附此敘明。
三、沒收
（一）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。被告因販賣大麻予朱振方、黃俊皓、陳智威、吳若慈共計4次，所得報酬分別為3,000元、9,000元、1,500元、1,500元，均為被告各次販賣毒品之不法所得，惟均未扣案，均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定諭知沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（二）按違禁物得單獨宣告沒收，刑法第40條第2項定有明文；而大麻屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依同條例第11條第2項之規定，不得持有，故屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬；又用以直接包裹或施用毒品之包裝或器具，因與上開毒品密切接觸，依現今採行之鑑驗技術，無法與其盛裝之毒品完全析離，自應併依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬。扣案如附表二編號1所示之物，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗，檢驗結果含有大麻成分，有該公司110年10月29日毒品證物鑑定分析報告存卷可考（見偵16468卷第191頁），足見前開扣案如附表二編號1所示之物屬毒品危害防制條例所稱之大麻無訛，核屬違禁物，揆諸首揭法條規定與說明，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬，又此為刑法第38條第1項之特別規定，基於特別法優於普通法之原則，自應優先適用。而扣案如附表二編號1所示之物及盛裝前開大麻之包裝袋2只，因無法與其盛裝之毒品完全析離，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬。至上開供取樣化驗之大麻，業已驗畢用罄不復存在，均無從諭知沒收銷燬，附此敘明。
（三）按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案如附表二編號3、4、5所示之物為被告所有，或係用於販賣大麻予朱振方、黃俊皓、陳智威、吳若慈所用之物，或係預備販賣大麻之物，業據其供承在卷（見本院卷第34、72頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項等規定宣告沒收。
（四）至扣案如附表二編號2所示之物，核與被告本案販賣大麻犯行無涉，且無證據證明內含大麻成分，難認係違禁物，爰不予宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官曹哲寧提起公訴，檢察官郭騰月到庭執行職務。中華民國112年8月3日
刑事第九庭審判長法官蔡守訓
法官李嘉慧法官黃依晴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20
日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官楊雅媖中華民國112年8月4日附表一：
編號時間地點交易內容罪名、宣告刑及沒收1110年8月5日20時30分許新北市○○區○○路0段000巷00號訊塘公園於左列時、地以3,000元元之價格，販賣2公克大麻予朱振方張豪偉犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年柒月。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2110年8月25日凌晨0時許新北市○○區○○○路00號被告住處門口於左列時、地以9,000元元之價格，販賣6公克大麻予黃俊皓張豪偉犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年柒月。未扣案之犯罪所得新臺幣玖仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。3110年8月31日17時10分許新北市○○區○○○路00號被告住處門口於左列時、地以1,500元元之價格，販賣1公克大麻予陳智威張豪偉犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年柒月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。4110年9月7日13時許桃園市○○區○○路000號統一超商對面於左列時、地以1,500元元之價格，販賣1公克大麻予吳若慈張豪偉犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年柒月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。附表二：
編號物品名稱及數量1大麻2包(驗餘淨重共1.896公克)2大麻吸食器1組3電子磅秤1臺42號分裝袋1包5IphoneXR手機1隻(門號：0000000000、IMEI：000000000000000)附錄本案所犯法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。