臺灣士林地方法院112年度訴字第59號刑事判決

裁判字號：臺灣士林地方法院112年訴字第59號刑事判決

裁判日期：民國112年08月03日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣士林地方法院刑事判決112年度訴字第59號公訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告游俊哲選任辯護人閻道至律師
尤文粲律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第7457號），本院判決如下：
主文游俊哲犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年壹月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起貳年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供陸拾小時之義務勞務，及應接受拾貳小時之法治教育課程。扣案如附表所示之物沒收。
事實
一、游俊哲明知氟硝西泮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定第三級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國111年3月9日以暱稱「YouJunz」在臉書社團「偏門工作」之公開頁面刊登「FM售私訊報價」之貼文，嗣經新北市政府警察局淡水分局警員 余恒安 於111年3月22日18時許執行網路巡邏發現上情察覺有異，以暱稱「龍龍發」、「 林子祥 」向游俊哲佯稱有意購買毒品，雙方議定以新臺幣(下同)4,000元購買含有第三級毒品氟硝西泮成分之毒品「FM2」20顆，並約定於同日22時36分許在臺北市內湖區東湖國中前進行交易後，游俊哲即於上開時間抵達臺北市○○區○○街00號對面，經喬裝買家之警員余恒安交付4,000元後，即告知警員余恒安含有第三級毒品氟硝西泮成分之毒品「FM2」20顆放置位置，警員余恒安即表明身分予以逮捕，游俊哲因而販賣毒品未遂，並由警扣得如附表所示之物，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局淡水分局報告臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢）檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分本判決所引用被告游俊哲以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，然檢察官、被告及辯護人於本院審理程序同意作為證據【見本院112年度訴字第59號卷（下稱本院卷）第77頁至第79頁】，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。又本判決其他引用資以認定事實所憑之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中及本院審理中坦承
不諱【見士林地檢111年度偵字第7457號卷（下稱偵卷）第14頁至第18頁、第73頁至第77頁、第103頁，本院卷第44頁至第46頁、第81頁】，新北市政府警察局淡水分局三芝分駐所111年3月23日警員職務報告、臉書及微信對話紀錄譯文（見偵卷第35頁至第39頁）、新北市政府警察局淡水分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場照片、扣案物照片（見偵卷第19頁至第25頁、第53頁至第55頁）、勘察採證同意書、臉書「偏門工作」社團頁面、臉書Messenger及微信對話紀錄（見偵卷第31頁、第41頁至第51頁）、新北市政府警察局淡水分局111年5月23日新北警淡刑字第1114342083號函檢附之臺北榮民總醫院111年5月6日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（見偵卷第95頁至第97頁）在卷可稽，並有如附表所示扣案物可憑，足認被告前開任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡又按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販
賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號刑事判決參照）。又販賣各級毒品，係政府嚴予查緝之違法行為，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因此販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端從事販毒之交易，或無償為藥頭擔任送貨之工作，是以有償販賣毒品者，除非另有反證，證明其出於非營利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為。查被告係透過網路偶然結識買家即警員余恒安，被告與警員余恒安並無任何深厚情誼關係，苟非有利可圖，當無甘冒重罪風險，無償鋌而走險之理；再佐以被告於本院準備程序自承：其每賣1顆FM2可賺200元等語（見本院卷第46頁），堪信被告於本案確有營利意圖，至為灼然。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠本案被告基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意，經無購買真
意之警員余恒安佯與被告聯繫毒品交易事宜，並佯向被告交付毒品價金，使被告暴露犯罪事證而未果，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告因販賣氟硝西泮前意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。㈡被告已著手於前開販賣第三級毒品行為之實行，惟因警員欠
缺購買真意，自始即屬販賣行為不能完成，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
㈢毒品危害防制條例第17條第2項之適用：
查被告就本案犯行，業於偵查及審理中坦承在卷，已如前述，是依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈣毒品危害防制條例第17條第1項之適用：
被告就上開販賣第三級毒品未遂犯行，供稱毒品來源係 洪志偉 等語（見偵卷第16頁），經本院函詢士林地檢、新北市政府警察局淡水分局，士林地檢固以112年5月9日 士檢迺紀 111偵7457字第1129025881號函覆稱：本署未因被告供述查獲洪志偉等語（見本院卷第39頁），然新北市政府警察局淡水分局於112年5月9日新北警淡刑字第1124288455號函檢附之刑事案件報告書記載：「本分局於111年3月22日查獲證人游俊哲涉嫌販賣第三級毒品FM2，案經警方向上追查毒品來源，而清查證人游俊哲手機內容及依證人游俊哲之證詞，始確認犯嫌洪志偉涉有重嫌。」，有上開刑事案件報告書在卷可稽（見本院卷第53頁至第55頁），足認被告供出毒品來源，因而查獲販賣毒品與被告之洪志偉乙節無訛，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減之。
㈤無刑法第59條之適用：
辯護人固為被告利益主張應依刑法第59條規定遞減其刑，然刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。查本案被告對外著手販賣第三級毒品氟硝西泮數量高達20粒，除助長吸毒者犯罪，並戕害他人身心健康，影響社會秩序及國家法益甚鉅，且被告僅因缺錢花用即恣意販氟硝西泮牟利，並未見其犯罪動機及犯罪情節於客觀上有何情堪憫恕之情狀，兼之被告已適用刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項、第17條第1項規定遞減輕其刑，原法定刑已大幅減輕，尚無何情輕法重之情，無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地，辯護人為被告請求酌減其刑云云，尚非可採。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思以正當
途徑獲取財物，竟著手販賣第三級毒品牟利，所為足以擴散毒品流通並增加施用毒品人口，戕害購毒者之身心健康，且無視政府一再宣誓掃蕩毒品犯罪之決心，犯罪所生危害非輕，應予非難。惟念被告犯後坦承犯行，態度尚可，並考量其所販賣之氟硝西泮業經查扣而未及散布，兼衡其犯罪動機、犯罪情節、手段、所生危害，被告前無犯罪遭起訴之紀錄，暨被告自陳大學肄業之教育程度，離婚、育有1名4歲子女，現從事通訊業（見本院卷第82頁），暨檢察官、被告、辯護人就科刑之意見等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈦又被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺
灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第11頁至第12頁)，審酌其行為時年僅24歲，因一時失慮，致罹刑章，犯後坦承犯行，經此偵審程序，應知所警惕，其所受刑之宣告以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑4年。另為使被告能確實反省，建立正確之價值觀，尚有賦予其一定負擔之必要，爰諭知被告應於本判決確定之日起2年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供60小時之義務勞務，暨為預防再犯並應接受12小時之法治教育課程，並依刑法第93條第1項第2款之規定在緩刑期內併付保護管束，以觀後效。倘被告違反上開應行負擔之事項且情節重大，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官聲請撤銷，併予指明。
三、沒收：㈠扣案如附表編號2所示之本案毒品，經鑑定後含有第三級毒品
氟硝西泮成分，足認扣案如附表編號2所示之本案毒品均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，自屬違禁物而應依刑法第38條第1項沒收。而包裝本案毒品之外包裝袋，因與毒品難以析離，且無析離之實益與必要，自應視同違禁物，併予宣告沒收。至因鑑驗用罄之毒品，因業已滅失，爰均不諭知沒收。
㈡扣案如附表編號1所示物品，係被告聯繫本案販賣毒品事宜之
工具，業據被告於本院審理程序陳述明確（見本院卷第46頁），堪信扣案如附表編號1所示物品係供被告販賣本案第三級毒品所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段規定，判決如主文。
本案經檢察官黃子宜提起公訴，檢察官郭季青到庭執行職務。
中華民國112年8月3日
刑事第七庭審判長法官李育仁
吳佩真鍾晴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李宜均中華民國112年8月3日毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第25條已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。
未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之。附表：
編號品名數量備註1IPhone11ProMAX手機1支IMEI：0000000000000002氟硝西泮（FM2）19粒檢體編號C0000000毛重：4.3910公克(含1個包裝袋）淨重：4.0102公克取樣量：0.2020公克驗餘量：3.8082公克結果判定：氟硝西泮