裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第3353號刑事判決
裁判日期：民國96年09月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第3353號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○原名鄭文昌
（現於台灣台北監獄台北分監）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院96年度訴字第850號，中華民國96年7月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度毒偵字第1498號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。又施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日；扣案供施用第二級毒品所用之吸食器貳組、殘渣袋參個及分裝勺管壹支均沒收。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日；扣案供施用第二級毒品所用之吸食器貳組、殘渣袋參個及分裝勺管壹支均沒收。
事實
一、甲○○原名鄭文昌，於民國94年間因施用毒品案件，經原審以94年度毒聲字第171號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而於94年8月17日出所，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於同年8月18日，以94年度毒偵字第2226號、94年度毒偵緝字第148號為不起訴處分確定。嗣又因施用第一、二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院於95年5月12日，以95年度訴字第1146號判決，各判處有期徒刑7月及4月，定應執行刑為有期徒刑10月，提起上訴後經本院於95年8月25日，以95年度上易字第1314號判決，撤銷原判決關於施用第二級毒品部分，改以連續施用第二級毒品罪，判處有期徒刑7月確定，上開案件經本院以95年度聲字第1990號裁定，定應執行刑為有期徒刑1年（尚未執行完畢，不構成累犯）。
二、詎甲○○不知悔改，分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命（起訴書誤載為甲基安非他命，應予更正）之犯意，於96年2月28日下午2時50分為警查獲後採尿前回溯26小時內之某日時（不含為警查獲後至採尿前之時間），及於上開為警查獲後採尿前回溯96小時內之某日時（亦不含為警查獲後至採尿前之時間），在其臺北縣新店市○○路○○巷31之1號住處內，以將第一級毒品海洛因置於香菸內點燃施用、將第二級毒品安非他命置於吸食器內點燃施用之方式，各施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命1次。嗣於96年2月28日晚間11時30分許，為警在上揭臺北縣新店市○○路○○巷31之1號住處查獲，並扣得其所有供施用第二級毒品安非他命所用之吸食器2組、殘渣袋3個及分裝勺管1支。
三、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、訊據被告甲○○對於上揭犯罪事實均坦承不諱（見本院卷第21頁反面、第29頁），被告經警查獲時，由其身上所採集之尿液，經送往具有專門鑑定尿液中有無毒品成分之臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司鑑定結果，確均呈現安非他命及鴉片類之陽性反應，此有該公司所出具濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見96年度毒偵字第1079號卷第6頁）。此外，復有被告所有供施用第二級毒品安非他命所用之吸食器2組、殘渣袋3個及分裝勺管1支扣案可證，足認被告出於任意性之自白與事實相符。綜此，本件事證明確，被告犯行已堪認定。
二、被告前因施用毒品案件，經原審以94年度毒聲字第171號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而於94年8月17日出所，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於同年8月18日，以94年度毒偵字第2226號、94年度毒偵緝字第148號為不起訴處分確定。嗣又因施用第一、二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院於95年5月12日，以95年度訴字第1146號各判處有期徒刑7月及4月，定應執行刑為有期徒刑10月，提起上訴後經本院於95年8月25日，以95年度上易字第1314號判決，撤銷原判決關於施用第二級毒品部分，改以連續施用第二級毒品罪，判處有期徒刑7月確定等情，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，被告於5年內再犯施用毒品罪。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪。被告施用前持有第一、二級毒品之行為，均為施用之行為所吸收，不另論罪。又檢察官移送併辦之部分（即96年度毒偵字第1713號），係同一查獲時間之案件，屬事實上同一案件。被告所犯二罪，犯意各別，犯罪構成要件亦殊，應分論併罰。
四、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查被告犯罪時間，在96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例減刑條件，原判決未及予以減刑，尚有未合。檢察官據此提起上訴，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前已有施用毒品前科，不知戒絕，惟念其犯後坦承犯行之態度等一切情狀，就施用第一、二級毒品，分別量處與原審相同之有期徒刑10月、4月，並依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款，減輕其宣告刑2分之1，為有期徒刑5月、2月，並定其應執行之刑為有期徒刑6月，並依刑法第41條第1項、第2項，諭知如易科罰金，以新台幣1,000元折算1日。又扣案吸食器2組、殘渣袋3個及分裝勺管1支，均係被告所有供被告施用第二級毒品所用之物，業據其自承在卷（見原審卷第52頁反面），爰依刑法第38條第1項第2款之規定併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第41條第1項、第2項、第51條第5款，第38條第1項第2款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條、第10條第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中華民國96年9月11日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官吳鴻章法官王炳梁以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官初玲玲中華民國96年9月11日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。