裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年上訴字第2440號刑事判決
裁判日期：民國94年12月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決94年度上訴字第2440號上訴人即被告乙○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院94年度訴字第1509號中華民國94年9月28日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署94年度毒偵字第2836號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理由
一、本件原判決以：公訴意旨略稱被告乙○○前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向而執行完畢釋放後五年內，又基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自94年4月中旬某日起至同年6月1日下午止，在其所居住之彰化縣○○鄉○○村○○路89之2號住處及附近空地，以將海洛因加水溶解後置於針筒內，而持之作靜脈注射之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次，平均每三至四日施用一次。嗣於94年6月3日10時40分許，為警持搜索票在上址查獲，並扣得其所有之海洛因一包（淨重0.02公克），而查悉上情。
乙○○到案後，復於審理時自白其至同年6月25日止施用海洛因之全部犯行，因認乙○○涉犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪嫌等語。
二、按普通法院對於被告無審判權者，依刑事訴訟法第三百零三條第六款之規定，應諭知不受理判決。法院對於被告是否無審判權，應以起訴之犯罪事實為準，惟就實質上或裁判上一罪之案件，在實體法上之刑罰權僅有一個，在訴訟法上係無從分割，故刑事訴訟法第二百六十七條規定「檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部」，法院亦應就全部事實合一審判，而上開起訴及審判之不可分性，於應適用軍事審判法追訴、審判之案件，並無不同。是實質上或裁判上一罪之案件，其一部因無審判權，即應諭知不受理，其他部分亦不得強予割裂。又現役軍人犯罪，由軍法機關追訴審判；現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，或在戰時犯陸海空軍刑法或其特別法以外之罪，應依軍事審判法規定起訴審判；又犯罪在任職服役前，發覺在任職服役中者，應依軍事審判法審判，此觀軍事審判法第一條第一項、第五條第一項前段規定至明。另軍事審判法第三十四條規定，犯罪事實之一部應依本法審判時，全部依本法審判之。
三、查本件檢察官認上訴人即被告乙○○（下稱被告）所犯前開事實，係觸犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪，固如前述。惟被告於入伍服役前之94年6月26日6時許，在其所居住位於彰化縣○○鄉○○村○○路89之2號住處附近空地，以將海洛因加水溶解後置於針筒內，而持之作靜脈注射之方式，施用第一級毒品海洛因，迨入營服役後，為海軍新兵訓練中心於同年月28日16時許採其尿液送驗，嗣再轉送三軍總醫院檢驗結果，均呈嗎啡及可待因陽性反應而查獲之事實，業據國防部南部地方軍事法院檢察署軍事檢察官於94年9月22日起訴在案，此有該署94年平訴⑵字第374號起訴書可參，且為被告自承在卷，又被告供認其前後多次犯行（含本件檢察官起訴被告自94年4月中旬某日起至同年6月1日下午，及起自該時段以後至被告自白之同年6月26日止，在其上開居住處及附近空地，以將海洛因加水溶解後置於針筒內注射之方式，多次施用毒品海洛因之事實），係基於概括犯意反覆為之等情（見本院94年12月20日審理筆錄），則二者間，時間緊接，手法相同，均係觸犯構成要件相同之罪名，此部分與已起訴部分應有刑法第五十六條連續犯之裁判上一罪關係。又被告係現役軍人，自94年6月28日始入伍服役，此有彰化縣94年第B592梯次海軍艦艇兵常備兵徵集令在卷可稽，現為海軍軍艦二兵，亦有上開軍事法院檢察署起訴書附卷可證，並經被告之軍中輔導長於原審陪同被告到庭陳述甚明，而被告於入伍服役前之94年6月26日在其上開住處附近空地，施用第一級毒品海洛因之犯行，既係於入營服役後，為海軍新兵訓練中心於同年月28日16時許採其尿液檢驗結果，呈嗎啡及可待因陽性反應而查獲，已如前述，是被告該部分之犯行，既屬陸海空軍刑法第七十七條所定之犯罪，雖於其服役前所為，惟既於任職服役後始被發覺而屬軍法機關依法審判之範圍，應依軍法審判，本院對於該裁判上一罪部分無審判權，對於其他部分亦不得強予割裂，故本件全部犯罪事實應由軍事法院審判；原判決既認定本案與被告前於服役前施用第一級毒品並於任職服役後始被發覺而由軍法機關追訴審判之案件，有連續犯之裁判上一罪關係，依前揭說明，本案已為該案件軍事檢察官起訴效力所及，第一審普通法院對之即無審判權，自應依刑事訴訟法第三百零三條第六款規定諭知不受理之判決。原判決竟仍為被告罪刑之諭知，自有適用法則不當之違法。被告上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，爰將原判決撤銷，並另為不受理之諭知，期臻適法。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段，第三百六十四條、第三百零三條第六款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國94年12月29日
刑事第九庭審判長法官陳筱珮
法官趙春碧法官張國忠上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林玉惠中華民國94年12月30日
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