裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年上訴字第1591號刑事判決
裁判日期：民國107年02月06日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決106年度上訴字第1591號上訴人即被告 林世加 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院106年度訴字第587號，中華民國106年8月18日第一審判決(起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署106年度毒偵字第717號)，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、林世加前於民國87年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年7月29日出所，並經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於87年8月1日以87年度偵字5995號為不起訴處分確定(初犯)，又於上開觀察、勒戒執行完畢後5年內之88年間因施用毒品案，經臺灣彰化地方法院以88年度毒聲字第2239號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用傾向，再經臺灣彰化地方法院以88年度毒聲字第3937號裁定送強制戒治，並由臺灣彰化地方法院以88年度斗簡字第469號刑事簡易判決判處有期徒刑5月確定(二犯)。又於90年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以90年度毒聲字第1680號裁定送強制戒治，並由臺灣彰化地方法院以90年度易字第837號判決判處有期徒刑6月確定，並與其持有第一級毒品經臺灣彰化地方法院以91年度易字第78號判決判處之有期徒刑4月(臺灣彰化地方法院92年度聲字第384號)裁定應執行有期徒刑9月確定。又於91年間因施用第一、二級毒品案件，經本院以92年度上訴字第303號判決各判處有期徒刑1年、7月，應執行有期徒刑1年6月確定。又於94年間因施用第二級毒品案件，經本院以95年度上易字第395號判決判處有期徒刑10月確定。又於95年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以95年度訴字第1716號判決各判處有期徒刑9月、9月、5月、5月，應執行有期徒刑1年10月確定；及以96年度訴字第98號判決各判處有期徒刑11月、7月，應執行有期徒刑1年4月確定(嗣上開應執行有期徒刑1年10月、1年4月部分經臺灣彰化地方法院以96年度聲減字第1587號裁定減刑為應執行有期徒刑1年7月確定)。又於98年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以98年度訴字1604號判決判處有期徒刑1年1月，再經本院以99年上訴字95號判決上訴駁回，最高法院以99年度台上字第2004號判決上訴駁回確定(第1案)；又因施用第一、二級毒品案件，經本院以99年上訴字1281號判決分別判處有期徒刑9月、6月，應執行有期徒刑1年2月確定(第2案)；又因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院以99年度易字第1227號判決判處有期徒刑9月確定(第3案)；又因施用第一、二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以99年度訴字848號判決分別判處有期徒刑9月、9月、6月、6月，應執行有期徒刑1年6月確定(第4案)，上開第1、2案，經本院以99年度聲字1865號裁定應執行有期徒刑2年1月確定(甲執行案)，上開第
3、4案，經臺灣彰化地方法院以100年度聲字1418號裁定應執行有期徒刑2年2月確定(乙執行案)，上開甲、乙執行案接續執行，於102年10月23日縮短刑期假釋付保護管束出監，於103年8月14日保護管束期滿未經撤銷假釋，未執行之刑以已執行論。
二、林世加復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年3月30日中午12時左右，在彰化縣○○鄉○○村○○路附近之產業道路旁，以將海洛因及甲基安非他命混合摻入香菸內點火抽用之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。
三、林世加施用完上揭第一、二級毒品後，復明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，甲基安非他命係行政院依毒品危害防制條例公告屬該條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，均不得無故持有。竟另行起意，於106年3月31日14時左右，在彰化縣○○鄉○○路○段與光復路3段交岔路口之「7-11便利商店」外，各以新臺幣(下同)5000元、3000元之對價，向綽號「大頭」之不詳真實姓名成年男子，同時購入第一級毒品海洛因1包(送驗淨重
0.3214公克，驗餘淨重0.3065公克)及第二級毒品甲基安非他命2包(送驗淨重共3.5950公克，驗餘淨重共3.5933公克)，而同時持有第一、二級毒品。
四、 嗣林世加 因另案遭通緝，於106年3月31日14時5分左右，搭乘 林家成 所駕駛之車牌號碼00-0000號自用小客車，在彰化縣○○鄉○○村○○路與公所路口，因上開自用小客車所懸掛之車牌業經註銷，為警攔查發現而緝獲歸案。經警對林世加執行附帶搜索，扣得其持有之上開海洛因1包及甲基安非他命2包，並經其同意採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命、可待因及嗎啡陽性反應，遂知上情。
五、案經彰化縣警察局北斗分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告林世加(下稱被告)於本院審判時經合法傳喚雖未到庭，然其於警詢、檢察官偵查及原審審判時，對於上開犯罪事實均坦承不諱，而其經警採尿送驗後，結果呈安非他命、甲基安非他命、可待因及嗎啡陽性反應，並有採尿同意書、彰化縣警察局北斗分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、台灣檢驗科技股份有限公司106年4月21日出具之濫用藥物檢驗報告在卷可稽。另扣案白色碎塊1包、透明結晶2包經送驗結果，確分別檢出第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，亦有衛生福利部草屯療養院106年4月24日草療鑑字第1060400217號鑑驗書、衛生福利部草屯療養院106年5月4日草療鑑字第1060400505號鑑驗書、彰化縣警察局北斗分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及蒐證照片等在卷可稽，足認被告所為之任意性自白與事實相符，堪以採信。
二、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次(或第3次以上)再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第3次(或第3次以上)施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決(最高法院97年第5次刑事庭會議決定要旨參照)。查被告前於87年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年7月29日出所，並經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於87年8月1日以87年度偵字5995號為不起訴處分確定(初犯)，又於上開觀察、勒戒執行完畢後5年內之88年間因施用毒品案，經臺灣彰化地方法院以88年度毒聲字第2239號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用傾向，再經臺灣彰化地方法院以88年度毒聲字第3937號裁定送強制戒治，並由臺灣彰化地方法院以88年度斗簡字第469號刑事簡易判決判處有期徒刑5月確定(二犯)。又於90年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以90年度毒聲字第1680號裁定送強制戒治，並由臺灣彰化地方法院以90年度易字第837號判決判處有期徒刑6月確定。又於91年間因施用第一、二級毒品案件，經本院以92年度上訴字第303號判決各判處有期徒刑1年、7月，應執行有期徒刑1年6月確定。又於94年間因施用第二級毒品案件，經本院以95年度上易字第395號判決判處有期徒刑10月確定。又於95年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以95年度訴字第1716號判決各判處有期徒刑9月、9月、5月、5月，應執行有期徒刑1年10月確定；及以96年度訴字第98號判決各判處有期徒刑11月、7月，應執行有期徒刑1年4月確定。
又於98年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以98年度訴字1604號判決判處有期徒刑1年1月，再經本院以99年上訴字95號判決上訴駁回，最高法院以99年度台上字第2004號判決上訴駁回確定；又因施用第一、二級毒品案件，經本院以99年上訴字1281號判決分別判處有期徒刑9月、6月，應執行有期徒刑1年2月確定；又因施用第一、二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以99年度訴字848號判決分別判處有期徒刑9月、9月、6月、6月，應執行有期徒刑1年6月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽。被告本次施用第一、二級毒品之時間，雖在初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放5年以後，然其於5年內已再犯前開施用毒品等案件，經依法追訴處罰，依上說明，被告本次施用第一、二級毒品之行為自不合於「5年後再犯」之規定，不得適用觀察、勒戒或強制戒治之程序，應予依法論處。
三、核被告於犯罪事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪；於犯罪事實欄三所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1、2項之持有第一、二級毒品罪。被告於犯罪事實欄二為供施用而持有各該毒品之低度行為，應各為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告於犯罪事實欄二所為，係以一施用毒品行為同時觸犯施用第一級毒品與第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從較重之施用第一級毒品罪處斷；被告於犯罪事實欄三所為，係以一持有毒品行為同時觸犯持有第一級毒品與第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從較重之持有第一級毒品罪處斷。再被告所犯上開施用第一級毒品罪與持有第一級毒品罪間，其各次犯罪之時間、地點截然可分，主觀上顯非出於一次之決意，而係出於各別之犯意，應予分論併罰。又被告有如犯罪事實欄一所示之論罪科刑及有期徒刑執行完畢之情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之施用第一級毒品、持有第一級毒品等罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
四、原審以被告之犯罪均事證明確，分別適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第11條第1項、第2項，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段等規定，並審酌被告前曾因施用毒品犯行，經送觀察、勒戒執行完畢釋放，仍未知警惕，再犯本件施用第一、二級毒品之罪，顯見其戒毒之意志不堅，不僅戕害自身健康，更辜負國家設置勒戒機構協助其戒除毒癮之美意，本不宜輕縱，惟考量施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，且持有海洛因及甲基安非他命之數量非鉅，暨被告之犯罪動機、目的、所生危害、犯罪後坦承犯行、犯後態度良好，兼衡其自述國小畢業之智識程度，尚須養育成年小孩，種植樹木，日薪約1500元至2000元之家庭經濟及生活狀況等一切情狀，分別就施用第一級毒品部分量處有期徒刑11月，就持有第一級毒品部分量處有期徒刑6月及諭知易科罰金之折算標準。另就沒收部分，適用毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，以扣案之第一級毒品海洛因1包(驗餘淨重
0.3065公克)及第二級毒品甲基安非他命2包(驗餘淨重共計
3.5933公克)，均為查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收銷燬之；至於鑑驗用罄部分，則因不復存在，而不為沒收之諭知。經核原判決之認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，並無過重或失輕之情事，應予維持。
五、被告提起上訴，雖以：其持有毒品部分，係因吸食毒品很久，毒癮又大，每天沒有施用3至5次不能止癮，所以需隨身帶有毒品，以免毒癮發作時無毒品可施用。被告止癮毒品用量很少，但施用密集，有時1小時需要用1次才能正常工作。類似106年3月31日15時許被警方查獲的情形至少已有3、4次，但都只有判處施用毒品罪，從來沒有另外再判持有罪，但106年3月31日15時許被查獲竟加判處1條持有一級毒品罪，對被告非常不公平，一樣吸食毒品、一樣被查獲毒品，為何會加判持有罪？被告就是施用毒品成癮，所以每天都要吸食毒品，106年3月31日12時許，被告跟同案被告林家成在田尾朋友家共同施用毒品，被告吸食完毒品放在桌上，林家成未經被告同意私自拿去施用，106年3月31日15時許，林家成載被告欲回埤頭，在田尾光復路及公所路口遭警方查獲，因怕會害到林家成而不敢說出林家成共同施用毒品，請法官詳查等語。惟持有毒品之低度行為之所以為施用之高度行為所吸收，乃在於「為供施用而持有」，查被告於檢察官偵查中供承：「(扣案2包安非他命及1包海洛因是否均為這次施用所剩的毒品？)不是」等語(見毒偵卷第30頁)，於原審供稱：
「(扣案毒品)都是我所有，是我在106年3月31日下午2時在田尾某統一超商向大頭買的，剛買了5分鐘就被警察查到扣案」等語(見原審卷第46頁背面)。顯見被告於106年3月30日12時許施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命後，又另行起意於106年3月31日14時許，同時購入第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，而同時持有第一、二級毒品，此時持有之目的與其於106年3月30日12時之施用行為顯然無關，自無為該次施用行為所吸收之餘地。至於被告提及被查獲當天與林家成共同施用毒品等情，亦與認定被告是否應另論以持有罪名無關。是被告上訴意旨質疑本件何以除施用毒品外，須另處以持有毒品罪等語，並無可採，其上訴為無理由，應予駁回。
六、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行一造辯論而為判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。中華民國107年2月6日
刑事第四庭審判長法官黃仁松
法官唐中興法官林宜民以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品罪部分得上訴。
持有第一級毒品罪部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃湘玲中華民國107年2月6日附錄本案判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條第1、2項持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。