裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年上易字第184號刑事判決
裁判日期：民國106年07月27日
裁判案由：家庭暴力之傷害
臺灣高等法院高雄分院刑事判決106年度上易字第184號上訴人即被告 陳三益 上列上訴人因家庭暴力之傷害案件，不服臺灣橋頭地方法院105年度審易字第1406號，中華民國105年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105年度偵字第10586號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳三益係 范玉敏 之配偶，2人間具有家庭暴力防治法第3條第1款所定家庭成員關係。陳三益於民國105年3月16日上午10時10分許，在其住處經營之玉敏越南卡拉OK美食店（址設高雄市○○區○○路○巷○○○○號）後方鳳梨園處，基於傷害人身體之犯意，持無殺傷力之玩具槍發射BB彈，射擊正在上開店內門口處之范玉敏，致范玉敏受有左手無名指挫傷之傷害。嗣經范玉敏報警處理，員警於同日10時40分許，在上開住處旁鐵皮屋扣得陳三益所有之玩具槍1支、BB彈（起訴書載為BG彈）10顆等物，始悉上情。
二、案經范玉敏訴由高雄市政府警察局仁武分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序方面㈠臺灣橋頭地方法院有管轄權：
1.按刑事審判權之行使，其權限應分配於各法院，稱之為法院之管轄。其規定劃分法院間所得處理之訴訟案件之範圍，稱管轄權，亦即劃分各法院可得行使審判之界限。案件之管轄，本應以法律預為規定，俾案件發生時，得依此標準，定其管轄法院。是刑事案件應由何級或何地法院管轄，刑事訴訟法第4條及第5條已定其事務管轄及土地管轄之標準。從而管轄權之誰屬，本可依法律之規定定之，惟遇有特殊情形，數法院於管轄權有爭議，固得依據同法第9條第1項第1款由直接上級法院以裁定指定該案件之管轄法院。倘被告之犯罪地與其住所地均屬明確，而法院又無關於管轄權之爭議，亦未經確定裁判致該案件無管轄法院者，即與該條項規定不符（最高法院31年聲字第19號刑事判例要旨參照）。惟因法院之設立、廢止及管轄區域之劃分或變更，致管轄法院有變更時，並非管轄權有無之問題，乃受理法院之變更，僅屬司法行政上事務分配之範圍，故原繫屬法院毋庸為管轄錯誤之判決。
2.又定法院有無管轄權之時，關於土地管轄，係以起訴時為準（院解字第3825、最高法院48年台上字第837號刑事判例意旨參照）。按已經合法繫屬之案件為節省時間進行順利起見，固以不變更管轄為宜。惟查刑事訴訟關於土地管轄之規定係為兩不相同之法院經常受理案件而設，若由一法院析而為二，其屬於新法院轄區之案件，舊法院業經受理者，應由何法院終結，法律上並無規定。依一般事理言之，舊法院為原繫屬之法院，未嘗不可予以辦結，然新法院原為舊法院之一部，自亦得將舊案改分新法院辦理，基於訴訟經濟及程序安定原則，此由刑事訴訟法第404條第1項前段「對於判決前關於管轄或訴訟程序之裁定，不得抗告」之規定自明。再者，審檢分隸前司法行政部51年12月7日（51）台令秘字第6259號函文稱「關於已繫屬台灣高等法院本院及其台南分院審理中，原由台中嘉義地區上訴之案件，於其台中分院成立，將各該地區之上級審劃歸該分院管轄後，應否將該案件移送於新成立之台中分院審理，純係事務分配問題。如仍由台灣高等法院及其台南分院審理，亦與審判之合法無影響」等情，參酌上開函文之意旨，對劃分前已繫屬之案件而言，基於訴訟經濟及程序安定性之要求，自無「數法院於管轄權有爭議」之情事，即無管轄錯誤問題，反之亦然。
3.查本件起訴時，依被告之住、居所及所在地，或犯罪事實所指之犯罪地，分配於臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）。臺灣橋頭地方法院（下稱橋頭地院）當時尚未成立，自無所謂橋頭地院與高雄地院管轄權爭議之疑問。高雄地院因應10
5年9月1日橋頭地院之成立，為管轄區域之劃分及變更，致本案之管轄法院有變更，而受理本案之合議庭法官因員額及業務移撥配置橋頭地院，亦係起訴後高雄地院將其原有土地管轄區域劃撥橋頭地院所致，屬於本案起訴後之管轄因素變更，參諸前揭說明，此項起訴後之管轄因素變更乃受理法院之變更，並非管轄權有無之問題。受理本案之合議庭法官移撥配置橋頭地院後，是否應將非屬劃撥橋頭地院管轄區域內之案件，留下由高雄地院行使審判權，屬司法行政之事務分配；換言之，橋頭地院成立後，應如何分擔移撥高雄地院現有未結案件，應由司法行政事務分配，並非於橋頭地院成立後再依土地管轄規定重新分配案件，亦即法院於案件繫屬時取得管轄權，即無因事後管轄因素變更而喪失管轄權。司法行政既將尚未審結之本案移撥橋頭地院，即屬將原高雄地院有管轄權之未結案件依員額及業務劃撥橋頭地院，橋頭地院因法院之設立而自高雄地院受繼審理本案，其繼高雄地院「自始」原已取得之管轄權，即不因移撥而受有影響，此與因司法行政事務分配使「原無」管轄權之法院取得管轄權不同，不可混為一談。
4.綜合上開理由所述，基於訴訟經濟及程序安定性原則，本件橋頭地院自有本案「管轄權」，核先敘明。
㈡證據能力：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件作為證據使用而不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之相關審判外陳述，未經檢察官、上訴人即被告陳三益（下稱被告）於本院審理過程中聲明異議，本院並審酌上開陳述作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5之規定，認均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑的證據和理由訊據被告否認有何傷害犯行，辯稱：當時我在住家旁鳳梨園內拿玩具槍BB彈打小鳥，我沒有故意朝告訴人范玉敏射擊，告訴人當時在店內表示她手上有紅點，當場有給我看，說我打她，我沒有傷害告訴人；鳳梨園距離告訴人超過15米，BB彈不可能打到告訴人；我不知道告訴人的傷是怎麼來的，可能是砂石車經過時被砂石碰到或被蚊子叮到，或撞到鐵皮屋的螺絲云云。經查：
㈠被告與告訴人係配偶關係，被告於105年3月16日上午10時
10分許，在其等住處之後方鳳梨園，持玩具槍發射BB彈射擊。告訴人此時係位在屋前處，其手指即有紅腫，告訴人於同日下午1時37分許，至衛生福利部旗山醫院求診，經診斷受有左手無名指挫傷之傷害等情，為被告於原審及本院所不爭執（見原審卷第35、68、71頁、本院卷第21-22頁），核與證人即告訴人於警偵訊中證述情節相符（見警卷第8頁、偵卷第10頁），復有衛生福利部旗山醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷書（其後之驗傷解析圖記載左手指2x2cm瘀青、紅）在卷可參（見警卷第10頁）；又上開玩具槍經鑑定結果，認係氣體動力式槍枝，以小型高壓條體鋼瓶內氣體為發射動力，經測試結果，發射動能甚微，認不具殺傷力情事，有內政部警政署刑事警察局105年6月8日刑鑑字第1050038802號鑑定書可稽（見原審卷第13-14頁)，是上開事實堪以認定。
㈡被告有持玩具槍發射BB彈射擊告訴人致傷之行為：
1.關於本件案發經過，業據證人即告訴人范玉敏於警偵訊中證稱：當時我在看手機，被告從右側離我約3米的距離，拿玩具槍發射BB彈向我射擊，打到我的左手無名指，我有問被告為什麼要打我，我看到被告是故意的等語（見警卷第8頁、偵卷第10頁）。又證人范玉敏指訴係遭被告以玩具槍發射BB彈打到手指當時，確有將其受傷之手指給被告看，而被告亦自承當時告訴人手指有紅腫情形，亦經被告於本院自承「她有當場給我看，就是一點紅紅的」等語（見本院卷第22頁），足見告訴人手指確實於被告發射BB彈不久即有新傷，是此新傷形成時點，係於被告發射BB彈後隨即出現；再告訴人於其受傷後不久，即向警局報案，警方於同日10時40分到場，在被告位於上開住處旁之鐵皮屋查扣玩具手槍1把、CO2瓦斯鋼瓶2個、BB彈10個，亦有該扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片、自願受搜索同意書等在卷可稽（見警卷第12-17頁）；嗣告訴人於同日11時20分許，前往高雄市政府警察局仁武分局溪埔派出所（下稱溪埔派出所）報案製作筆錄，並於同日13時37分前往旗山醫院驗傷，自述「被先生以BB槍打傷」，有該警詢筆錄及旗山醫院驗傷診斷書可稽（見警卷第7-10頁），足見告訴人手指之傷係被告射擊BB彈擊中所致。
2.被告有使告訴人受傷之故意：被告自承其於射擊BB彈時係身處屋後鳳梨園，而告訴人當時係在屋內前方處，被告若真係有意射擊鳥獸，其已明知告訴人位於屋內前方處，對於射擊玩具槍發射BB彈，若擊中人身，可能成傷之危險性應有認知。被告自應以背對告訴人方式射擊，方不致BB彈擊中人身而成傷，惟被告射擊之BB彈竟擊中告訴人手指，足見被告係面朝屋內方式射擊，在被告已明知告訴人身處屋前情形下，竟仍朝告訴人所處之屋前方向射擊，足認其主觀並非意在射擊鳥獸，而係針對告訴人射擊。
3.對於被告辯稱不採之理由：⑴依被告所呈其與告訴人於案發當時之位置及其住家鐵門、內
門、包廂、果園、後門之相關位置及照片（見本院卷第36-3
9頁），經溪埔派出所警員 吳峻嘉 會同被告當場測量，由果園後門至內門之距離為54尺，內門到鐵門距離為24.5尺，距離不規則，前面是一個停車場，後門直接拉一條直線到最前面鐵門距離為75.2尺，有本院電話查詢紀錄單可稽（見本院卷第46頁），可認當時站立於後門鳳梨園射擊BB彈之被告距離在內門附近之告訴人確實超過15公尺，然由照片（見本院卷第37頁相片3）及被告所繪製之現場圖（見本院卷第36頁）觀之，其間二旁雖有包廂，惟由後門鳳梨園朝屋內之內門附近射擊，在包廂中間並無任何障礙物可阻擋，是被告持玩具槍發射BB彈自屋後鳳梨園朝屋內之內門附近射擊，自非不能射擊到當時在內門附近之告訴人。縱被告請求本院將其持有之玩具槍及BB彈作射程之測試，而經本院電詢內政部警政署刑事警察局鑑識科承辦人員答覆稱：目前並無射程鑑定等語，有本院電話查詢紀錄單可稽（見本院卷第26頁），亦難以此即遽為被告有利之認定，而認該玩具槍發射BB彈之射程無法傷及告訴人。是被告辯稱：其在鳳梨園距告訴人很遠，不可能打到告訴人等語，不足採信。
⑵至被告雖辯稱：係砂石車捲起之砂石打到告訴人云云。惟依
被告所繪靠近道路之鐵門與內門之相對位置及所呈相片1、2（見本院卷第36-37頁），內門與鐵門間有一空地停車場，鐵門缺口與內門開口非一直線，且中間直線距離相隔約有24.5尺，若如被告所述係在道路上經過之砂石車捲起之砂石碰及告訴人手指而受傷，則該砂石又如何經過多重阻礙而抵達在內門後即屋內之告訴人?是被告此部分所辯即有可疑。況遭BB彈擊中與砂石彈到之觸感迥然有異，告訴人自無誤認可能，且於受傷後立即向被告表明並報警，而由警方在被告處查扣上開玩具槍及BB彈。
⑶至於被告又辯稱可能係遭蚊子叮到云云，惟蚊子叮到雖有紅
腫之可能，但無瘀青之可能，是被告所辯亦與告訴人驗傷診斷書上所載不合。被告雖又稱可能係撞到鐵皮屋的螺絲云云，然該螺絲究竟係位在何處，被告未曾提及，而螺絲又係屬質地較為堅硬之金屬材質，倘告訴人若有碰撞，何以未有擦傷、破皮之情?是被告此部分辯解亦不足採信。
⑷至於被告於原審及本院請求勘驗現場乙事，因上開事證已臻
明確，自無必要。至於被告請求與告訴人對質，而證人即告訴人范玉敏經本院傳拘均未到庭，有高雄市政府警察局仁武分局函檢附之拘票在卷可稽（見本院卷第59-66頁），附此敘明。
㈢綜上所述，被告確有基於傷害故意，持無殺傷力之玩具槍朝
告訴人發射BB彈，並造成告訴人受有傷害。本件事證明確，被告傷害犯行堪予認定，應依法論罪科刑。
三、論罪㈠按家庭暴力，指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行
為；家庭暴力罪，指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。查本件被告與告訴人為配偶關係，乃家庭暴力防治法第3條第1款所定之家庭成員，是被告傷害告訴人之舉，已屬家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，該當家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，並構成刑法規定之犯罪，惟因家庭暴力防治法對於傷害罪並無科處刑罰之規定，是以應依刑法之規定予以論罪科刑。
㈡核被告所為，係犯刑法第277條第1項傷害罪。
四、本院上訴駁回之理由㈠原審認被告罪證明確，因而適用刑法第2條第2項、第277條
第1項、第41條第1項前段、第38條第2項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，並審酌被告與告訴人為配偶關係，彼此間縱有齟齬，亦應以和平、理性之方式解決。被告竟藉故持無殺傷力之玩具槍發射BB彈射擊告訴人，致使告訴人受有左手無名指挫傷之傷害，實屬可議。被告犯後否認犯行，復未與告訴人達成和解或賠償告訴人。兼衡被告高職畢業之智識程度、以務農為生、年薪新台幣30至40萬元之生活狀況等一切情狀，量處拘役20日，並參酌前開犯罪情狀，諭知以1千元折算1日之易科罰金折算標準。復敘明：⑴按被告行為後，刑法有關沒收規定業於104年12月27日修正公布，並自105年7月1日施行，修正後刑法第2條第2項明定：
「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。又修正後刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，故關於沒收之法律適用尚無新舊法比較之問題，於新法施行後應一律適用新法之相關規定。又按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。⑵查扣案玩具槍1支、BB彈10顆為被告所有，業據被告供承在卷（見原審卷第70頁），為被告供本案傷害之用或預備之用等情，業經認定如前，為預防遏止犯罪，認有沒收剝奪其所有之必要，爰依刑法第38條第2項前段規定諭知沒收。⑶至CO2瓦斯鋼瓶2瓶，均非供本案犯行所用，爰均不於本案宣告沒收。
經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。
㈡被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，已如前述，自應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鍾和憲到庭執行職務。
中華民國106年7月27日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官李嘉興法官黃蕙芳以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國106年7月27日
書記官吳璧娟附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。