裁判字號：臺灣桃園地方法院109年訴更一字第3號民事判決
裁判日期：民國109年12月30日
裁判案由：塗銷抵押權登記等
臺灣桃園地方法院民事判決109年度訴更一字第3號原告 黃淑婷 訴訟代理人 李典穎 律師被告 黃應昭 訴訟代理人 楊仲強 律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，被告對本院107年度訴字第2093號民事判決提起上訴，經臺灣高等法院以109年度上字第385號判決發回，本院於民國109年11月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告就如附表一編號1所示最高限額抵押權所擔保之債權不存在。
確認被告所有如附表一所示最高限額抵押權不存在。
被告應將附表一所示最高限額抵押權之登記塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔1/2，餘由原告負擔。
事實及理由
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，最高法院52年台上字第1240號判例意旨可供參照。本件原告訴請確認如附表一所示新臺幣（下同）各150萬元、250萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權，並各稱系爭150萬元、250萬元抵押權）及所擔保之債權均不存在之部分，既為被告所否認，則原告所主張之債權是否存在即屬不明確，且足致原告在法律上之地位有不安之狀態，此不安之狀態，復能以確認判決除去，揆諸前揭法律規定及判例意旨，本件原告有即受確認判決之法律上利益甚明，其提起本件確認之訴，於法即無不合，此先敘明。
二、原告主張：訴外人 黃運宏 前以所有坐落桃園市○○區○○○段○○○段0000000地號土地（下稱系爭土地），為被告設定系爭抵押權，嗣黃運宏於民國89年6月3日死亡，伊為其繼承人之一，並因繼承取得系爭土地所有權應有部分1/5。而因系爭抵押權所擔保之債權不存在，故其設定應屬無效，況其設定契約書亦屬偽造；且系爭抵押權所擔保之債權已消滅時效完成，而被告未於此時效完成後5年內實行抵押權，該抵押權已失其擔保效力，是被告自應塗銷系爭抵押權登記。詎被告竟於107年3月22日以黃運宏於87年12月7日向其借款合計495萬4,000元未清償為由（下稱系爭借款），並提出如附表二所示之本票2紙（下稱附表二本票），向本院對黃運宏全體繼承人聲請以107年度司拍字第162號裁定（下稱系爭拍賣抵押物裁定）准予拍賣抵押物即系爭土地，並於107年8月27日持系爭拍賣抵押物裁定向本院聲請以10
7年度司執字第65879號為強制執行（下稱系爭執行事件）。然附表二本票之格式不同，票號不連續，且僅有1張有黃運宏之簽名與蓋章，另一張則僅有蓋章，金額合計又逾系爭抵押權擔保之債權金額總額，是附表二本票顯係偽造，被告應就其有交付系爭借款予黃運宏乙事為證明。另系爭借款之借款日期在系爭150萬元抵押權存續期間之後，非系爭150萬元抵押權擔保之範圍。為此，爰依民法第767條第1項中段規定，提起本件訴訟等語。並為訴之聲明：確認被告就系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，被告並應將系爭抵押權之設定登記塗銷。
三、被告則以：黃運宏於87年間向伊借得系爭借款後，始提供系爭土地設定系爭抵押權，並簽發附表二本票交伊為憑，其中附表二編號2本票依法本即得以蓋章代簽名。又黃運宏曾於88年2月29日向桃園縣新屋鄉調解委員會聲請調解，於聲請書上表明其向伊借款達400萬元，已無力償還之情；另伊曾於89年5月8日向鈞院聲請對黃運宏發89年度促字第16485號支付命令，系爭借款之消滅時效應自該時重行起算等語，資為抗辯。並為答辯聲明：駁回原告之訴。
四、本件首應審究者，乃為原告僅為系爭土地共有人之一，其提起本件訴訟，請求排除侵害之部分，是否當事人適格？按為訴訟標的之權利，非數人共同不得行使者，固須數人共同起訴，原告之適格，始無欠缺。惟民法第821條規定，各共有人對於第三人得就共有物之全部為本於所有權之請求，此項請求權，既非必須由共有人全體共同行使，則以此為標的之訴訟，自無由共有人全體共同提起之必要。所謂本於所有權之請求權，係指民法第767條所規定之物權的請求權而言。
故對於無權占有或侵奪共有物者，請求返還共有物之訴。對於妨害共有權者，請求除去妨害之訴。對於有妨害共有權之虞者，請求防止妨害之訴，皆得由各共有人單獨提起。惟請求返還共有物之訴，依民法第821條但書之規定，應求為命被告向共有人全體返還共有物之判決，不得請求僅向自己返還（司法院院字第1950號解釋文可供參考）。經核本件原告依民法第767條規定，請求被告塗銷系爭土地上之系爭抵押權部分，顯屬對於妨害共有權者，請求除去妨害之訴。則依上揭說明，其得單獨起訴無誤，故原告此部分之訴，並無當事人不適格情事，堪足認定。
五、又原告就所主張黃運宏前以所有之系爭土地為被告設定系爭抵押權，嗣黃運宏於89年6月3日死亡，原告則為其繼承人之一，並因繼承取得系爭土地所有權應有部分1/5。而被告於107年3月22日以黃運宏於87年12月7日向其所借之系爭借款未清償為由，並提出附表二本票，聲請本院核發系爭拍賣抵押物裁定，並於107年8月27日持系爭拍賣抵押物裁定向本院聲請以系爭執行事件對系爭土地為強制執行等事實，業據提出系爭土地登記謄本、民事聲請拍賣抵押物狀、附表二本票附卷可稽（均為影本，見本院107年度訴字第2093號卷第7至12、14至16頁，下稱107年度訴字卷），並經本院依職權調閱系爭執行事件及系爭拍賣抵押物裁定之卷宗查核其內之證據資料、黃運宏之繼承系統表及戶籍基本資料查詢結果無誤，復有桃園市楊梅地政事務所107年9月5日 楊地 登字第1070011358號函所附系爭土地謄本、系爭抵押權之登記申請書、抵押權設定契約書在卷可參（見本院卷第27至41頁），又為被告所不爭執，自堪信為真實。
六、原告雖主張系爭抵押權之設定契約為偽造等語，惟已為被告所否認。而查，以前開楊梅地政事務所回函所附之系爭抵押權之土地登記申請書、抵押權設定契約書上黃運宏之印文（見107年度訴字卷第34至41頁），與本院依職權函查而經桃園市新屋區戶政事務所以109年10月12日桃市新戶字第1090004580號覆函所附黃運宏生前最後變更之印鑑證明之印文影本相核（見本院卷第108頁），2者極為相近，而一般人又難以無故取得他人之印鑑證明以為偽造之模仿對象，原告就其所主張系爭抵押權設定契約為偽造乙節，復未能舉出其餘證據以資證明屬實。且按申請登記時，除有左列情形之一者外，應提出登記義務人之印鑑證明。⑴依第28條第4款規定，得由權利人單獨申請登記者。⑵登記義務人親自到場，在登記原因證明文件內簽名或蓋章者。⑶登記原因證明文件經依法公證、認證或監證者。⑷登記義務人為無行為能力者。⑸與有第三款情形之案件同時連件申請辦理，而登記義務人同一，且其所蓋之印章相同者。⑹其他由中央地政機關規定免提出印鑑證明者。依前項第2款規定辦理時，登記義務人應提出國民身分證，經登記機關指定人員核符後，當場於證明文件內簽名或蓋章，並由登記機關指定人員同時簽證，90年9月14日修正前土地登記規則第40條定有明文。而依上開系爭抵押權之土地登記申請書、抵押權設定契約書之記載可知，系爭抵押權申請設定登記時，黃運宏均有委由代理人代理，則依上揭系爭抵押權設定登記時所適用之規則可知，其必須提出印鑑證明始得為登記，而印鑑證明又非本人不得申請，從而，系爭抵押權設定登記時亦必經黃運宏明知並同意，益徵原告所主張系爭抵押權之設定契約為偽造之部分，尚難信為真實。
七、又原告另主張系爭本票亦屬偽造之事實，亦為被告所否認。此部分則查，經本院將系爭本票影本（見107年度訴字卷第16頁以及未編頁碼之系爭拍賣抵押物裁定卷內）與上述黃運宏生前最後變更之印鑑證明之印文相核（見本院卷第108頁），其上之黃運宏印文亦極為相近，且附表二編號1之本票上黃運宏之簽名與黃運宏申請印鑑證明時所填載之申請書上之簽名同樣頗為相似（見本院卷第108、109頁）。參之戶政事務所存檔之印鑑證明申請書並未容許非本人閱覽，足認附表二編號1本票上之印文及簽名，難以由他人任意取得樣品以資偽造。至附表二編號2本票上雖僅有與黃運宏上開印鑑證明相似之印文，並無簽名。惟按票據上之簽名，得以蓋章代之，票據法第6條已有明文。是僅有發票人之蓋章，並不礙發票行為之成立。又附表二編號1、2之本票雖格式不同，發票日期卻相同，惟本票格式本無一定，不同日期所簽發之本票，將發票日期填為同日，亦非罕見，且可能為當事人刻意所為，以使借款日期或清償日期同一。究不能僅執此節，即可逕認附表二本票全為偽造，此外，原告復未能提出證據證明附表二本票確屬偽造，是本院認其此部分所為主張，亦難採信。
八、再查，被告另辯稱黃運宏曾向改制前之桃園縣新屋鄉調解委員會聲請就其與被告之債務為調解等語，並提出上開調解委員會89年3月1日新鄉調字第9號通知、88年2月29日聲請調解筆錄在卷可稽（均為影本，見本院卷第57、58頁）。雖88年2月並無29日，惟89年2月即有29日，參諸上開通知之發出日期係89年3月1日，一般申請調解委員會調解並不至於在申請後時隔近1年始發出調解通知之常情，應認上開聲請調解筆錄之88年顯係誤載，實係89年之意。雖本院經依職權函詢新屋區公所之結果，89年度新鄉調字第9號調解事件卷宗業已經過保存年限而銷毀，有新屋區公所109年10月8日桃市新民字第1090021877號函在卷可參（見本院卷第103頁），惟依此函文可知此聲請調解事件確係存在，僅卷宗業已銷毀。再衡之上述系爭抵押權之設定、附表二本票之簽發均屬真正之認定結果，本院認為被告上開所辯，尚足採信。至證人即黃運宏之配偶 傅雪花 雖於本院109年11月2日言詞辯論時到庭證稱伊並未代理黃運宏聲請上開調解等語，惟證人傅雪花為黃運宏之妻，為因繼承取得系爭土地之共有人之一，是其與本件訴訟之結果，利害關係匪淺，其證言實有偏頗可能，尚難遽信。此外，上開聲請調解事件距今已逾20年，時日久遠，亦有可能因證人之記憶已然淡薄模糊，始導致其為與事實不同之證述內容。是本院認證人傅雪花上開證言，尚難採信，不足影響本院前揭認定之結果。
九、綜上所述，黃運宏曾簽發附表二本票交付被告、系爭抵押權設定契約及其登記係經黃運宏與被告合意、黃運宏生前曾於89年2月29日向改制前之桃園縣新屋鄉調解委員會聲請就其與被告之債務為調解等事實，既均經認定為真實，則被告所辯稱黃運宏確有積欠其系爭借款債務乙節，本院認為應屬可採。雖按票據乃文義證券及無因證券，票據上之權利義務，悉依票上所載文義定之，與其基礎之原因關係各自獨立，票據上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，是以執票人行使票據上權利時，就其基礎之原因關係確係有效存在，固不負舉證責任。惟兩造均主張系爭本票交付之原因關係為消費借貸，票據債務人抗辯未收受借款，消費借貸未成立，則就借款已交付之事實，自應由執票人負舉證責任，最高法院88年度台簡上字第55號民事裁判意旨可供參考。而原告就此亦主張被告應就系爭借款確有交付黃運宏之事實為舉證，惟本院審酌系爭借款事實發生日距今已逾20年，要求被告將交付款項之明確證據提出，確有相當困難。且若被告未曾交付系爭借款予黃運宏，則黃運宏應不致於同意設定系爭抵押權，亦不致於簽發附表二本票交付黃運宏，更不致於向改制前之桃園縣新屋鄉調解委員會申請就此借款事項為調解，是綜衡全情，本院認為上開認定之各證據，已足為被告確有交付系爭借款予黃運宏之認定依據。則黃運宏確有積欠被告系爭借款之事實，已堪認定為真實。
十、原告所另主張系爭借款債權並非系爭150萬元抵押權擔保之範圍之事實，則查，被告於聲請系爭拍賣抵押物裁定時，係主張黃運宏於87年12月7日向其借款4,954,000元即如附表二本票合計之金額，業經本院查核其聲請系爭拍賣抵押物裁定時提出之聲請狀上之記載無誤。參諸附表二本票之發票日亦均為87年12月7日，顯見此確為被告與黃運宏約定之借款日，再參核附表二本票到期日均為88年5月4日，亦可推知被告與黃運宏約定之借款清償日期即為88年5月4日。而依系爭150萬元抵押權之登記內容可知，其登記日期為86年4月1日，抵押權存續期間為86年3月31日至86年9月30日，登記之債務清償日期則為86年9月30日，均在系爭借款之借款日及約定清償日之前，而被告復未證明在系爭150萬元抵押權存續期間內，其對黃運宏有何其餘受擔保之債權存在，顯見原告所主張系爭150萬元抵押權擔保之債權不存在乙節，已足信為真實。而按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，民法第767條第1項中段、第821條本文各有明定。且按抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷（最高法院103年度台上字第393號民事裁判意旨可供參考）。此原則於最高限額抵押權存續期間內，完全未發生所擔保債權之情形，亦同適用。系爭150萬元抵押權之存續期間內，抵押權人即被告對於黃運宏既無債權存在或發生，揆諸上揭法律規定及說明，身為系爭土地共有人之原告請求確認系爭150萬元抵押權及所擔保之債權均已不存在，並請求被告塗銷系爭150萬元抵押權，洵屬有據。
十一、就原告主張系爭250萬元抵押權所擔保之債權亦不存在之部分，則查，系爭250萬元抵押權登記日期為87年12月8日，登記之存續期間為87年12月7日至88年5月4日，登記之債務清償日為88年5月4日，有系爭土地謄本上之記載可憑（見107年度訴字卷第8、9、11、12頁）。而系爭借款之借款日為87年12月7日，約定清償日則為88年5月4日，亦經認定如前。堪認系爭借款債權之發生日期確在系爭250萬元抵押權存續期間內無誤，自為系爭250萬元抵押權所擔保之債權甚明。雖系爭借款之約定清償日期為88年5月4日，其15年之消滅時效期間已於103年5月
3日屆滿，惟按消滅時效之效果，僅係債務人取得拒絕給付之抗辯權，原來之權利並未消滅，僅債務人有拒絕給付之抗辯權，於債權人行使權利時予以抗辯而已，債務人尚不得以時效完成為由請求確認債權人之債權不存在（最高法院75年度台上字第1652號民事裁判、72年度台上字第
428號民事裁判意旨可供參考）。系爭借款債權雖因消滅時效經過而消滅，然依上開說明，債務人並不得以此為由請求確認債權人之債權不存在，故本件原告請求確認系爭
250萬元抵押權擔保之債權不存在，即無可取。至被告雖另辯稱其於89年間曾聲請對黃運宏發支付命令，故其對黃運宏之系爭借款債權請求權應中斷重新起算等語，並提出本院89年度促字第16485號支付命令暨確定證明書之影本在卷可參（見本院卷第59、60頁），惟上開確定證明書係載明此支付命令於89年7月7日確定，是回溯20日之異議期間，顯見該支付命令係於89年6月17日送達黃運宏，然黃運宏已於89年6月3日死亡，已如前述，是上開支付命令送達時，黃運宏已無當事人能力，其送達即不合法，故依民事訴訟法第515條第1項之規定，上開支付命令並不生效力，本院自無庸再予審酌。
十二、又按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880條定有明文。經查，系爭借款債權於103年5月3日消滅時效期間完成後，被告已於
5年內之107年8月27日持系爭拍賣抵押物裁定向本院聲請以系爭執行事件就抵押物即系爭土地為強制執行之事實，業據本院依職權調閱系爭執行事件卷宗查核屬實，已如前述。再查，本件原告起訴時，係先經本院以107年度訴字第2093號審理後為原告全部勝訴之判決，經被告提起上訴後，臺灣高等法院則以本院107年度訴字第2093號審理時，對於被告之送達不合法，程序上有重大瑕疵為由，而以109年度上字第385號民事判決廢棄本院107年度訴字第2093號判決，並發回本院以本件訴訟事件續為審理。然因原告已先行向本院民事執行處陳報本院107年度訴字第2093號民事判決暨確定證明書，系爭執行事件承辦司法事務官乃於108年6月4日以裁定駁回被告強制執行之聲請，被告雖對此裁定提出異議，然因被告對於本院107年度訴字第2093號事件尚未向臺灣高等法院提起抗告及上訴，本院民事庭承審此異議事件之法官無從審酌，故仍於108年7月8日以裁定駁回被告之異議，且被告嗣即未再對此裁定抗告而告原裁定確定，是被告聲請之系爭執行事件部分，即因此而終結等事實，業經本院依職權調閱上開各事件之卷宗查核無誤。而臺灣高等法院於109年4月30日為上開判決後，被告迄今亦均未以系爭抵押權為據，再聲請就系爭土地為強制執行以為取償。而按民法第880條係抵押權因除斥期間而消滅之規定（最高法院53年台上字第1391號民事判例意旨可供參考）；且按法定除斥期間，其時間經過時權利即告消滅，非如消滅時效得因中斷或不完成之事由而延長（最高法院50年台上字第412號民事判例意旨可供參考）。本件以系爭250萬元抵押權擔保之系爭借款債權係於103年5月3日消滅時效期間完成，依民法第880條之規定，被告於此消滅時效完成後，仍可實行系爭抵押權之5年法定除斥期間，應係至108年5月3日期滿。而被告雖於107年8月27日向本院聲請以系爭執行事件就抵押物即系爭土地為強制執行，然其聲請經本院民事執行處裁定駁回，本院民事庭復將其被告之異議駁回後，其即未再以抗告途徑聲請救濟，致系爭執行事件關於其聲請之部分遂告終結，自應認為被告可實行系爭250萬元抵押權之5年法定除斥期間確實已經屆滿。揆諸上揭說明，系爭250萬元抵押權已經消滅乙節，即足認定。是原告此部分所主張之事實，即堪信為真實。則原告進而依上述民法第767條第1項中段、第821條本文之規定，請求被告塗銷此已消滅之系爭250萬元抵押權，自亦有據。
十三、從而，原告依民法共有及物上請求權之規定，請求確認系爭150萬元抵押權所擔保之債權不存在；並請求被告塗銷系爭抵押權，均為有理由。至原告請求確認系爭250萬元抵押權所擔保之債權不存在之部分，則無理由，應予駁回。
十四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及提出之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無再逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
十五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國109年12月30日
民事第五庭法官張震武以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國109年12月31日
書記官陳𥴡濤附表一：
┌─────────┬────────────────────┬────────────────────┐│編號│01│02│├─────────┼────────────────────┼────────────────────┤│登記日期│86年4月1日│87年12月8日│├─────────┼────────────────────┼────────────────────┤│字號│楊地字第7334號│楊地字第26172號│├─────────┼────────────────────┼────────────────────┤│權利種類│抵押權│抵押權│├─────────┼────────────────────┼────────────────────┤│登記原因│設定│設定│├─────────┼────────────────────┼────────────────────┤│共同擔保地號○○○區○○○段水流小段827地號、829地號○○○區○○○段水流小段827地號、829地號│├─────────┼────────────────────┼────────────────────┤│債權額比例│全部***1分之1***│全部***1分之1***│├─────────┼────────────────────┼────────────────────┤│權利人│黃應昭│黃應昭│├─────────┼────────────────────┼────────────────────┤│設定義務人│黃運宏│黃運宏│├─────────┼────────────────────┼────────────────────┤│擔保債權總金額│本金最高限額新臺幣150萬元│本金最高限額新臺幣250萬元│├─────────┼────────────────────┼────────────────────┤│存續期間│86年3月31日至86年9月30日│87年12月7日至88年5月4日│├─────────┼────────────────────┼────────────────────┤│清償日期│86年9月30日│88年5月4日│├─────────┼────────────────────┼────────────────────┤│利息│依照契約約定│無│├─────────┼────────────────────┼────────────────────┤│遲延利息│依照契約約定│依照契約約定│├─────────┼────────────────────┼────────────────────┤│違約金│依照契約約定│依照契約約定│├─────────┼────────────────────┼────────────────────┤│債務人及債務額比例│黃運宏│黃運宏│├─────────┼────────────────────┼────────────────────┤│權利標的│所有權│所有權│├─────────┼────────────────────┼────────────────────┤│設定權利範圍│全部***1分之1***│全部***1分之1***│├─────────┼────────────────────┼────────────────────┤│其他登記事項│（空白）│（空白）│└─────────┴────────────────────┴────────────────────┘附表二：
┌─┬──────┬──────┬────────┬──────┬────────┬──────┐│編│發票人│發票日│到期日│金額│本票號碼│備註││號││（民國）│（民國）│（新臺幣）│││├─┼──────┼──────┼────────┼──────┼────────┼──────┤│1.│黃運宏│87年12月7日│88年5月4日│3,438,500元│052792│免除作成拒絕││││││││證書│├─┼──────┼──────┼────────┼──────┼────────┼──────┤│2.│黃運宏│87年12月7日│88年5月4日│1,515,500元│399925│免除作成拒絕││││││││證書│└─┴──────┴──────┴────────┴──────┴────────┴──────┘