裁判字號：臺灣臺南地方法院95年訴字第1649號民事判決
裁判日期：民國96年01月31日
裁判案由：確認抵押權讓與關係不存在
臺灣臺南地方法院民事判決95年度訴字第1649號原告台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人戊○○
甲○○ 林宏樵 被告丙○○
丁○○○上列當事人間請求確認抵押權讓與關係不存在事件，經本院於民國96年1月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告丙○○、丁○○○就坐落台南縣○○鎮○○○段六八三之十、六八三之二十（面積各為二百七十三、四十八平方公尺）地號土地二筆，設定債權範圍四百二十八分之三百六十、權利價值新台幣肆佰貳拾捌萬元之抵押權讓與關係及其所讓與之債權不存在。
被告丁○○○應將上開不動產關於被告丙○○之抵押權設定，於民國九十年一月十八日以讓與為原因，向台南縣新化地政事務所所為之抵押權讓與登記予以塗銷。
訴訟費用新台幣參萬陸仟陸佰肆拾元由被告負擔。
事實及理由
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又按所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院52年台上字第1240號、42年台上字第1031號判例參照）。查本件原告主張：緣訴外人 楊驊 （原名 楊美珍 ）於民國85年7月2日邀同被告丙○○為連帶保證人向原告借款新台幣（下同）3,500,000元，但因上開債務已於91年間逾期，迄今仍有1,487,396元，及自92年7月12日起至清償日止，按年息百分之8.68計算之利息及違約金未償。雖原告於94年間就訴外人楊驊所有坐落台南縣○○鎮○○○段683-10、683-20（面積各為273、48平方公尺，權利範圍均為全部）地號土地二筆（下簡稱系爭土地）予以強制執行，然因訴外人楊驊就系爭土地業於89年
11月24日設定本金4,280,000元之第一順位抵押權予被告丙○○及訴外人 蕭瓊璋 （債權範圍各為428分之360、428分之
68），而被告丙○○復於90年1月18日將其上開抵押權讓與其妻即被告丁○○○，致遭執行法院以拍賣底價不足清償優先抵押權為由，駁回原告強制執行之聲請（鈞院94年度執字第30807號）。惟實則系爭土地之第一順位抵押權人應為被告丙○○與訴外人蕭瓊璋，詎被告丙○○於上開借款未正常繳息後，為逃避原告之追索，竟與被告丁○○○基於通謀虛偽意思表示而將其系爭土地之抵押權讓與其妻丁○○○，致使原告難以獲得債權之滿足清償，則依民法第87條第1項規定，被告二人間就系爭土地之抵押權讓與及受讓之意思表示均屬無效，且依民法第767條、第242條規定，原告並得代位被告丙○○請求被告丁○○○塗銷其於90年1月18日以讓與為原因向台南縣新化地政事務所所為系爭土地抵押權之讓與登記，為此爰依前揭民法第87條第1項、第242條、第767條、民事訴訟法第247條等規定提起本件確認訴訟等語，至被告雖經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，復未提出書狀以代陳述，然其迄今仍將系爭土地之抵押權登記在被告丁○○○名下，並未回復為被告丙○○所有，致原告對系爭土地之強制執行聲請，仍存有拍賣底價不足清償抵押債權而致拍賣無實益之情事，並致原告債權有無法滿足受償之虞，依此，被告二人間就系爭土地是否確存有抵押權讓與契約及所讓與之債權存在，當即影響原告就系爭土地之執行債權人之法律上地位，而上開不安之狀態，得以本件確認判決除去之，撥諸前揭規定及說明，原告提起本件確認之訴，應有受確認判決之法律上利益，應予准許，合先敘明。
二、本件被告丙○○、丁○○○經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
三、原告起訴主張：緣訴外人楊驊（原名楊美珍）於85年7月2日邀同被告丙○○為連帶保證人向原告借款3,500,000元，約定利息按原告基本放款利率加計年息百分之1.33計算，及其逾期在6個月以內者，按上開利率之一成，逾期在6個月以上者，其超過6個月部分，按上開利率之二成計付違約金，自借款日起以每月為一期，按期平均攤還本息。惟訴外人楊驊自91年9月份起即未依約按期繳款，依上開借款契約約定，其債務視為全部到期，借款人及連帶保證人等自應連帶清償全部本金、利息及違約金，亦即被告丙○○應與訴外人楊驊負同一清償責任，雖原告對彼二人聲請支付命令，並經鈞院以92年度促字第7993號准予核發且告確定後，然訴外人楊驊及被告丙○○迄今尚有1,487,396元，及自92年7月12日起至清償日止，按年息百分之8.68計算之利息及違約金未償。又原告雖於94年間就訴外人楊驊所有坐落台南縣○○鎮○○○段683-10、683-20（面積各為273、48平方公尺，權利範圍均為全部）地號土地二筆（即系爭土地）予以強制執行，然因訴外人楊驊就系爭土地業於89年11月24日設定本金4,280,000元之第一順位抵押權予被告丙○○及訴外人蕭瓊璋（債權範圍各為428分之360、428分之68），而被告丙○○復於90年1月18日將其上開抵押權讓與其妻即被告丁○○○，致遭執行法院以拍賣底價不足清償優先抵押權為由，駁回原告強制執行之聲請（鈞院94年度執字第30807號）。然實則系爭土地之第一順位抵押權人應為被告丙○○與訴外人蕭瓊璋，詎被告丙○○於上開借款未正常繳息後，為逃避原告之追索，竟與被告丁○○○基於通謀虛偽意思表示而將其系爭土地之抵押權讓與其妻丁○○○，致使原告難以獲得債權之滿足清償，則依民法第87條第1項規定，被告二人間就系爭土地之抵押權讓與及受讓之意思表示均屬無效，且依民法第767條、第242條規定，原告並得代位被告丙○○請求被告丁○○○塗銷其於90年1月18日以讓與為原因向台南縣新化地政事務所所為系爭土地抵押權之讓與登記，為此爰依前揭民法第87條第1項、第242條、第767條等規定提起本件訴訟，並聲明求為判決如主文第一、二項所示等情；被告則經合法通知，均未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀以代陳述。
四、按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項前段定有明文，且第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例意旨參照）。次按當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認。又當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第一項之規定，民事訴訟法第280條第1項前段、第3項亦定有明文。是以，當事人於訴訟上所為之自認或對他造主張之事實不爭執者，於辯論主義所行之範圍內自有拘束法院之效力（另參最高法院93年度台上字第1888號判決要旨）。查原告主張之事實，業據其提出借據一份、本院92年度促字第7993號支付命令及其確定證明書各一份、系爭土地登記謄本及其異動索引二份、本院民事執行處94年度執字第30807號通知影本一份、被告丙○○及訴外人楊驊之財產歸屬資料清單二份等文件為證，其中關於被告丙○○確原為系爭土地之抵押權人，然被告二人於90年1月15日以讓與為原因，向台南縣新化地政事務所申請將上開抵押權利變更為被告 詹玉花 名義，經該事務所審核後而將該抵押權之權利人變更為被告丁○○○等事實，復經本院向台南縣新化地政事務所函查屬實，有該所95年11月30日所登字第0950009223號函及其附件在卷可稽，雖被告均未到場爭執，亦未提出書狀以供本院斟酌，惟依上開證據資料及前揭民事訴訟法第280條第3項規定意旨，已堪信原告之主張為真實。從而，揆諸前揭民法第87條第1項前段之說明，原告訴請確認被告二人就系爭土地抵押權之讓與契約關係及其所讓與之債權不存在，並爰依民法第767條、第242條等規定，代位被告丙○○請求被告丁○○○應就系爭土地之抵押權讓與登記予以塗銷等情，自屬有據，應予准許，爰判決如主文第一、二項所示。
五、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項、第87條第1項，判決如主文。
中華民國96年1月31日
民事第三庭法官林彥君以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國96年1月31日
書記官張豐榮