裁判字號：高雄高等行政法院97年訴字第208號判決
裁判日期：民國97年12月18日
裁判案由：文化資產保存
高雄高等行政法院判決
97年度訴字第208號原告經濟部水利署代表人甲○○署長訴訟代理人丙○○複代理人 湯瑞科 律師被告高雄縣政府代表人乙○○縣長訴訟代理人戊○○
丁○○上列當事人間文化資產保存事件，原告不服行政院文化建設委員會中華民國97年1月9日文規字第0972100778號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣高雄縣「旗山堤防」（下稱系爭堤防）為原告所經營之公有設施，經被告於民國95年9月14日召開95年度古蹟歷史建築聚落及文化景觀審議委員會（下稱審議委員會），就高雄縣旗山鎮（下稱旗山鎮）卵石堤防是否具有文化資產保存價值進行勘查，其中審議委員以現階段若依文化資產保存法，尚無法解決景觀維護之問題，且堤防無結構上安全問題，因此本件是否列入文化資產，經決議：「再議」。嗣被告於96年5月10日召開96年審議委員會，並邀請原告所屬第七河川局之人員到場陳述意見後，決議指定系爭堤防為縣內古蹟類文化資產，命名為「旗山堤防」，種類為「堤閘」，指定理由為：「旗山卵石堤防興建於日治時期，超過70年以上歷史，建築工法特殊，以乾砌方式堆砌，並動員在地居民共同完成，迄今仍大致保持原貌，具珍貴文化價值。堤防卵石大小均勻，形狀圓潤，可見其施工及選材過程細膩層面，具有工藝技術價值；就物件技術與構造智慧方面，均可顯現日治時期台灣防洪制度，並蘊含當地居民深厚的集體記憶情感。」而由被告於96年6月4日以府文資字第0960127835號公告指定系爭堤防為高雄縣縣定古蹟，經被告以同日府文資字第0000000000A號函送行政院文化建設委員會（下稱文建會）備查。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）按文化資產保存法第6條規定：「主管機關為審議各類文化資產之指定、登錄及其他本法規定之重大事項，應設相關審議委員會，進行審議。前項審議委員會之組織準則，由文建會會同農委會定之。」「文化資產審議委員會組織準則」（下稱審議委員會組織準則）第3條規定：「主管機關應視需要得依本法第3條規定之文化資產類別分段審議委員會，各置委員人9人至21人，由機關代表及專家學者擔任。前項專家學者人數不得少於委員總人數三分之二。」第6條第2項規定：「前項會議召開時，應邀請文化資產所有人、使用人、管理人或其他利害關係人陳述意見。」第7條規定：「委員應親自出席會議，會議之決議，以二分之一委員之出席，出席委員三分之二以上同意行之。由機關代表兼任之委員未能親自出席時，得指派代表列席，並參與會議發言，但不得參與表決。」本件古蹟審定之委員會是否依上開規定之人數及比例而設立？出席委員及可決委員人數是否合於上開規定？有無機關指派代表並參與表決？等情事，均涉及古蹟指定於程序上是否合法？且因上開事項均無法自被告公告或通知上窺知，自有確認之必要。
（二）被告召開96年審議委員會第2次會議時，未邀請原告參與，即將系爭堤防為古蹟指定，未臻妥適：
1.按「審議委員會組織準則」第6條第2項規定：「前項會議召開時，應邀請文化資產所有人、使用人、管理人或其他利害關係人陳述意見。」次按經濟部水利署組織條例第2條所定，原告掌理之事項極多，其中包含「水道變更、防護與治理計畫擬訂、執行及審議事項」等，此部分均涉及堤防之變動或建造等問題，因此有關堤防之變動事宜，應屬原告之權責，而非轄下之各河川局。原告曾於91年8月26日以經水政字第09106014790號函各河川局，修訂關於「中央管河川申請許可使用河川公地案件處理層級授權表」之內容，並自同年9月1日起實施。依上開授權表所訂，包含「種植案件」「土石採取案件」「綠美化」「其他設施使用案件」「其他」等5大項目，惟上開5大項內容均屬「申請案件」，未及於「非申請案件」部分（如處罰或徵收等案件），且即令屬申請案件，亦非每項之申請案均得由各河川局所自行決定，例如申請案中之「聯管計畫」「依相關法令規定劃定禁採區範圍疏浚」「河段整體性利用規劃案」「涉及法規適用疑義案件」等，均非各河川局所得決定。
2.被告認定系爭堤防為文化資產保存法上之古蹟，此項認定係屬行政處分，並非申請行為，故不在原告上開授權第七河川局所得自行決定之範圍內。且即令屬申請案中之「聯管計畫」「依相關法令規定劃定禁採區範圍疏浚」「河段整體性利用規劃案」等，亦尚需經原告審核，則本件將系爭堤防劃定為文化資產保存法上之古蹟之行為，其情形已接近於徵收，其情節尤重於上開須經原告審核之各種情況，依舉輕明重法理，自應屬原告審核之範圍內，而非第七河川局所能決定。況本件應否將系爭堤防劃定為古蹟？除涉及相關事實外，亦涉及水利法規及文化資產保存法規如何互為適用之疑義，依上開授權表所定，亦屬須由原告審核之事項，非各河川局所得決定。
3.再者，所謂授權，係指被授權人之行為效果直接歸屬於授權人而已，授權人本人仍為法律行為之相對人，而非被授權人，因此原告得授權於各河川局，依法亦得隨時調整授權之範圍，故所謂授權表應屬各河川局代為分擔原告部分權限之處理而已，故除法律明文規定者外，原則上仍應以原告為對外之機關。簡言之，本件古蹟之認定，如無法規明定屬第七河川局之事務者，自仍應以原告為主管機關。如被告主張上開係屬第七河川局之業務權限者，自應由被告就此例外事實負舉證之責。
4.另有關河川治理規劃事項，茲以「高屏溪治理規劃檢討」為例，其報告係由原告審核，此從開會地點均在原告辦公處所及結論為「1.有關治理基本計畫（初稿）及規劃報告（修定稿）原則認可，治理計畫方案請依會中研討研擬，相關報告請參酌與會委員及各單位意見修正，修訂完成後報水利署書面審查，以便依行政程序推動後續事宜。2.本案地方說明會請第七河川局主辦、水利規劃試驗所協辦，儘速於96年7月10日前召開」，顯見即令由第七河川局主辦地方說明會，但最後審查決定權仍在原告。亦即第七河川局僅屬部分事務之執行機關，並非最後決定機關。同理，關於本件古蹟認定之事項，亦屬重要事項，原告亦認定此事項非屬第七河川局所得決定之範圍內，更不在授權之範圍內。本件被告於96年5月10日召開「高雄縣96年古蹟、歷史建築、聚落及文化景觀審議委員會第2次會議」時，並未邀請原告參與，雖原告之下屬機關第七河川局曾應被告請求派員參加，但仍非屬原告直接指派之人員，且該局人員於被告邀請時即告以應通知原告，始為妥當，可見該局亦認為關於將系爭堤防變更為古蹟乙事，係屬原告之權責。故被告所召開之會議應有瑕疵，而在原告未能充分表達意見之下，被告即將系爭堤防率為古蹟指定之行政處分，即有未臻妥適之情事。
5.又被告主張「本案已有替代旗山堤防之堤防」乙節，經原告查證結果，系爭堤防本即位於河道治理計畫線內，目前並無替代之堤防，至於系爭堤防上游之「六張犁護岸」、對岸之「旗尾護岸」、下游之「北勢護岸」「三協里護岸」「北溪州護岸」、對岸之「旗尾堤防」等，均屬各河段之保護堤岸，彼此間並無替代性，而是各自防護一段河道，故被告上開見解，顯然有誤。如非屬上開各堤岸，則事實上亦無其他堤岸存在於該河段上，故原告亦不知其所指為何？
（三）又所謂古蹟，依文化資產保存法第3條第1款所定，係指「人類為生活需要所營建之具有歷史、文化價值之建造物及附屬設施群」而言；而文建會依該法第14條第3項所訂定之「古蹟指定及廢止審查辦法」，其第2條亦定有「古蹟之指定，依下列基準為之：一、具歷史、文化、藝術價值。二、重要歷史事件或人物之關係。三、各時代表現地方營造技術流派特色者。四、具稀少性，不易再現者。五、具建築史上之意義，有再利用之價值及潛力者。六、具其他古蹟價值者。前項基準，直轄市、縣（市）主管機關得依地方特性，另定補充規定。」惟依被告審議委員會將系爭堤防指定為縣定古蹟之理由為「旗山卵石堤防建於日治時期，超過70年以上歷史，建築工法特殊，以乾砌方式堆砌，並動員在地居民共同完成，迄今仍大致保存原貌，具珍貴文化價值。堤防卵石大小均勻，形狀圓潤，可見其施工及選材過程細膩層面，具有工藝技術價值；就物件技術構造智慧方面，均可顯現日治時期台灣防洪制度，並蘊含當地居民深厚的集體記憶情感」等語，卻未審究系爭堤防係符合「古蹟指定及廢止審查辦法」第2條何款或其他法律之規定，故將之指定為縣定古蹟，在法律上即失依據；另就古蹟認定之事實部分，僅見陳述，卻未有任何證據證明其陳述內容確係屬實，如：如何認定該堤防為日治時期建築？如何知悉其建造年限？建築工法特殊之理由何在？動員當地居民共同完成之依據？故就實體認定而言，本件縣定古蹟之指定，亦嫌草率。另依上開辦法第3條所定「現場勘查」為古蹟指定之必要程序之一，本件雖曾於95年9月14日經出席之7位委員為現場勘查，惟是否列入古蹟？當時係作成「再議」之結論，並就「景觀維護問題」「堤防結構安全問題」「文化局應蒐集歷史性相關資料」「請第七河川局設置保護堤防」等審議委員在當時所提出之意見及建議詳為記載。嗣96年5月10日續為審查時，雖有10位委員出席，但其中6位均未參與前次之現場勘查及審查外，且就審查委員於第1次所提出之上開意見及建議，亦未見被告有任何改善或照做之情形，足見第2次之審查確有草率之嫌甚明。
（四）縱使系爭堤防有得以認定為古蹟之資格，但因該堤防目前仍負有重要之防洪功能，則其在文化資產之保護與水利主管機關維護大眾之生命財產之安全間如有牴觸，仍應以維護大眾生命財產之安全為優先較為妥當：
1.按經依法列為文化資產之古蹟者，除因國防安全或國家重大建設，並經文建會核定者外，不得任意遷移或拆除，為文化資產保存法第32條所明定。違者，依同法第94條所定（含毀損古蹟之全部或一部或其附屬設施等情形），應處行為人5年以下有期徒刑。且依同法第100條所定，如屬公務員假借職務上之權力、機會或方法而犯者，另應加重其刑至二分之一。如此一來，系爭堤防若經列為古蹟確定，豈非等同宣示該堤防僅能依現狀永遠存在。如嗣後因環境或氣候變遷之故，而原告本於防洪專責及專業立場認定必須就系爭堤防為某程度之變動（如增強其外在結構、加高、甚或重新修築堤防等），始足保護人民生命財產之安全，則原告究應遵守文化資產保存法之規定，任令人民生命財產之安全受到威脅？抑或應加以變動而冒遭處徒刑之危險？實屬兩難。
2.被告雖以「系爭堤防雖經指定為古蹟，仍得依法擬具修復計畫於前，其有搶修搶險之必要時，亦得依法採行緊急措置於後」等語為辯。惟事實上，古蹟係著重於原貌之保留，而堤防之維護則重在功能之加強，因此如因功能需求而有變更原貌之必要時，則古蹟之保存維護即與防洪功能相衝突甚明。如此次卡玫基颱風所帶來之雨量，已接近系爭堤防之滿水位處，水幾乎要溢頂而出堤外，果如此將造成人民生命財產之嚴重損害，因此系爭堤防如列為古蹟，則難有變動之可能，屆時如有變動以加強其防洪效果之需求時，恐造成更大之問題及法律上之疑慮，而難以解決等情，並聲明求為判決訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告則以：
（一）程序部分：被告依據文化資產保存法第6條之規定召開審議委員會，於95年9月14日邀集高雄縣古蹟審議委員 陳啟仁 、 簡炯仁 、 簡文敏 、 吳旭峰 、 傅朝卿 、 盧圓華 及 李志榮 等7人與會；又於96年5月10日再邀集高雄縣古蹟審議委員 徐明福 、 林世超 、 吳培暉 、 盧友義 、 曾梓峰 、陳啟仁、簡炯仁、簡文敏、吳旭峰及 王屯電 等10人召開審議會討論旗山堤防案。依審議委員會組織準則第6條規定，會中邀請所有人、使用人、管理人或其他利害關係人陳述意見；本件委員聽取各方意見後，決議將該堤防指定為縣定古蹟。依文化資產保存法第14條之規定，由各級主管機關審查指定後，於96年6月4日辦理公告，及函報上級主管機關備查在案，本處分於程序上並無違失。
（二）實體部分：
1.本處分定著土地範圍為系爭堤防，96年5月10日由高雄縣審議委員會決議指定為縣定古蹟，並於96年6月4日以高縣府文資字第0960127835號函公告為縣定古蹟在案。依據上開會議紀錄，委員指定理由如下述：旗山卵石堤防興建於日治時期，超過70年以上歷史，建築工法特殊，以乾砌方式堆砌，並動員在地居民共同完成，迄今仍大致保存原貌，具珍貴文化價值。堤防卵石大小均勻，形狀圓潤，可見其施工及選材過程細膩層面，具有工藝技術價值；就物件技術與構造智慧方面，均可顯現日治時期台灣防洪制度，並蘊含當地居民深厚的集體記憶情感。
2.本件相關資料之調查係委由林世超建築師事務所進行，基於尊重專業屬性原則，及被告審議委員亦有歷史專家於其中，若非原告能推翻此研究，否則直接提出質疑，似嫌草率；另，本件地上物的管理機關為第七河川局，理當連繫該單位，而管理機關是否通知其上層，係為內部權責，被告認知無不妥適之處。另於96年5月10日審議委員會上，據旗山鎮公所及縣議員 蕭育穎 等相關人員陳述，系爭堤防近70幾年沒有水患疑慮，原告亦未編預算處理；又其上游高雄縣杉林鄉與旗山鎮交界之月眉橋沿旗山溪均已興建新堤防，已不影響旗山卵石堤防之防洪功能。且訴願決定理由中亦說明:「其有搶修搶險之必要時，亦得依法採行緊急措置於後」，是原告訴稱：此堤防負有防洪功能，如列為縣定古蹟，其維護管理方面，恐非及時能為，致錯失防洪良機，導致人民生命財產安全之威脅及損失云云，並不可採。
3.文化資產保存法第1條即明定：「為保存及活用文化資產．．．，發揚多元文化，特制定本法。」故系爭堤防是否具防洪功能，被告認為皆不影響系爭堤防具有文化資產之價值。另依經濟部水利署組織條例及所屬各河川局組織通則，顯見有關河川、海堤區域之勘測、擬訂及管理事項皆為各河川局掌理事項，且該單位有獨立預算及人事編制，足以承擔是項工作。且被告於95年9月14日召開審議會時，原告尚未告知應通知其上屬機關到場陳述；而本件地上物之管理機關為第七河川局，有關系爭堤防之任何協商會皆僅由第七河川局出席，致被告以為聯繫該單位即可。而原告係為第七河川局的上屬單位，該局是否應通知其直系長官列席，屬其內部權責之認定，故被告認知無不妥適之處。
4.鑑於文化資產除分類為古蹟、歷史建築、聚落、文化景觀、遺址、傳統藝術、民俗、古物及自然地景外，又古蹟及歷史建築的種類含蓋寺廟、宅第、城郭、衙署、碑碣、堤閘、燈塔、橋樑及產業設施等，故依文化資產的規範專業諮詢部分需依階段來處理。(1)第一階段：依文化資產保存法第6條規定，針對文化資產之指定、登錄及其他本法規定之重大事項進行審議，以確認是否具文化資產之價值，可見委員的專業以建築、都市規劃、結構、歷史、文化及藝術等為主軸。(2)第二階段：古蹟之修復專業則以其修復及再利用辦法規定，其工程之進行應受主管機關之監督，得邀集機關、專家或學者召開工程諮詢會議，此階段委員則需依修復主題內容，邀集不同屬性專業委員（例如木構造、水利、建築、結構、生物防治等）進場協助各項業務之推展。所以，本件旗山堤防之指定為第一階段認定是否具文化資產之價值，係依審議委員會組織準則進行審查，其餘程序再依文化資產相關規定辦理；而日後堤防之修復則依其水利、水文、結構、材料等不同屬性之專家進場協詢，不同階段處理不同專業屬性之問題，以確實保存及維護文化資產為要等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、上開事實概要欄所載事實，已經兩造分別陳述在卷，並有被告之審議委員會95年9月14日及96年5月10日會議紀錄、被告96年6月4日府文資字第0960127835號公告、96年6月13日府文資字第0000000000A號函等影本附原處分卷可稽，洵堪信實。茲應審究者為被告指定系爭堤防為縣定古蹟，是否已踐行古蹟指定之正當法律程序？
五、經查：
（一）按「本法所稱文化資產，指具有歷史、文化、藝術、科學等價值，並經指定或登錄之下列資產：一、古蹟、歷史建築、聚落：指人類為生活需要所營建之具有歷史、文化價值之建造物及附屬設施群。」「前條第1款至第6款古蹟、歷史建築、聚落、遺址、文化景觀、傳統藝術、民俗及有關文物及古物之主管機關：．．；在縣(市)為縣(市)政府。」「主管機關為審議各類文化資產之指定、登錄及其他本法規定之重大事項，應設相關審議委員會，進行審議。
前項審議委員會之組織準則，由文建會會同農委會定之。」「（第1項）古蹟依其主管機關區分為國定、直轄市定、縣(市)定3類，由各級主管機關審查指定後，辦理公告。直轄市、縣(市)定者，並應報中央主管機關備查。（第2項）古蹟滅失、減損或增加其價值時，應報中央主管機關核准後，始得解除其指定或變更其類別。（第3項）前2項指定基準、審查、廢止條件與程序及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關定之。．．．。」分別為文化資產保存法第3條第1款、第4條第1項、第6條、第14條所規定。主管機關乃據以依文化資產保存法第6條第2項及第14條第3項之授權分別訂定審議委員會組織準則及古蹟指定及廢止審查辦法，作為各級主管機關於執行指定古蹟時應遵循之規範。
（二）次按有關文化資產是否應將之指定為文化資產保存法第3條各款所列之文化資產予以保存，涉及各該資產是否具有歷史、文化、藝術、科學等價值等不確定法律概念所為之專業判斷。學理上均認為不確定法律概念所涉及之事項，倘若具有高度之屬人性、專業性、經驗性之專業判斷，例如國家考試之評分、學生成績之評定、計畫性政策之決定、公務員能力之評價、獨立專家委員會之判斷、專門科技事項、行政上之預測決定或風險評估等，由於法院審查能力有限，而承認行政機關就此等事項之決定，有判斷餘地。但如行政機關之判斷有恣意濫用及其他違法情事，亦應承認法院得例外加以審查，其可資考量之情形包括：⑴、行政機關所為之判斷，是否出於錯誤之事實認定或錯誤之資訊。⑵、行政機關之判斷，是否有違一般公認之價值判斷標準。⑶、行政機關之判斷，是否違反法定之正當程序。⑷、作成判斷之行政機關，其組織是否合法且有判斷之權限。⑸、行政機關之判斷，是否出於與事物無關之考量，亦即違反不當連結之禁止。⑹、行政機關之判斷，是否違反平等原則，仍應由法院審查。
（三）再從文化資產保存法第2條、第9條、第18條第1項、第20條、第21條、第23條、第24條、第26條第1項及第97條等規定：「文化資產之保存、維護、宣揚及權利之轉移，依本法之規定。本法未規定者，依其他有關法律之規定。」」「主管機關應尊重文化資產所有人之權益，並提供其專業諮詢。前項文化資產所有人對於其財產被主管機關認定為文化資產之行政處分不服時，得依法提請訴願及行政訴訟。」「（第1項）古蹟由所有人、使用人或管理人管理維護。」「古蹟之管理維護，係指下列事項：一、日常保養及定期維修。二、使用或再利用經營管理。三、防盜、防災、保險。四、緊急應變計畫之擬定。五、其他管理維護事項。（第2項）古蹟於指定後，所有人、使用人或管理人應擬定管理維護計畫，並報主管機關備查。．．．。」「（第1項）古蹟應保存原有形貌及工法，如因故毀損，而主要構造與建材仍存在者，應依照原有形貌修復，並得依其性質，由所有人、使用人或管理人提出計畫，經主管機關核准後，採取適當之修復或再利用方式。（第2項）前項修復計畫，必要時得採用現代科技與工法，以增加其抗震、防災、防潮、防蛀等機能及存續年限。（第3項）第一項再利用計畫，得視需要在不變更古蹟原有形貌原則下，增加必要設施。．．．。」「因重大災害有辦理古蹟緊急修復之必要者，其所有人、使用人或管理人應於災後30日內提報搶修計畫，並於災後6個月內提出修復計畫，均於主管機關核准後為之。．．．。」「古蹟經主管機關審查認因管理不當致有滅失或減損價值之虞者，主管機關得通知所有人、使用人或管理人限期改善，屆期未改善者，主管機關得逕為管理維護、修復，並徵收代履行所需費用，或強制徵收古蹟及其所定著土地。」「私有古蹟、歷史建築及聚落之管理維護、修復及再利用所需經費，主管機關得酌予補助。」「有下列情事之一者，處新臺幣10萬元以上50萬元以下罰鍰：一、古蹟之所有人、使用人或管理人，對古蹟之修復或再利用，違反第21條規定，未依主管機關核定之計畫為之。二、古蹟之所有人、使用人或管理人，對古蹟之緊急修復，未依第23條規定期限內提出修復計畫或未依主管機關核定之計畫為之。三、古蹟、自然地景之所有人、使用人或管理人經主管機關依第24條、第81條規定通知限期改善，屆期仍未改善。．．．。」可知，人民或公有資產一旦被認為古蹟，不僅宣告所有權人之財產權受到限制，且因此課予所有權人、使用人及管理人必需依文化資產保存法之規定管理維護資產之義務；是有關古蹟之認定乃國家為了達到保存文化資產之公益目的，而以公權力限制人民財產權之行使，自應慎重為之。雖然古蹟之認定方式係透過學者專家組成之審議委員會進行審議，然審議之結果，直接影響資產所有人、使用人及管理人之財產權，自應保障渠等程序參與表達意見之權利，否則難認審議程序符合正當法律程序。行政程序法第102條：「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。．．．。」及文化資產保存法第9條特別明定，主管機關應尊重文化資產所有權人之權益；此外，審議委員會組織準則第6條復明定：「審議委員會應定期舉行會議，必要時得召開臨時會議。前項會議召開時，應邀請文化資產所有人、使用人、管理人或其他利害關係人陳述意見。」均本斯旨而定。上開認定古蹟程序時應踐行通知文化資產所有人、使用人、管理人或其他利害關係人程序參與之規定，為主管機關應履行之法定義務，被告自應遵守。
（四）經查，被告於95年9月14日召開審議委員會，就系爭堤防是否具有文化資產保存價值進行勘查，結論認為以現階段若依文化資產保存法，尚無法解決景觀維護之問題，且堤防無結構上安全問題，因此本件是否列入文化資產，經決議：「再議」。嗣被告再於96年5月10日召開審議委員會，通知原告所屬第七河川局之人員到場陳述意見後，綜合審議委員之綜合評鑑說明：「旗山卵石堤防興建於日治時期，超過70年以上歷史，建築工法特殊，以乾砌方式堆砌，並動員在地居民共同完成，迄今仍大致保持原貌，具珍貴文化價值。堤防卵石大小均勻，形狀圓潤，可見其施工及選材過程細膩層面，具有工藝技術價值；就物件技術與構造智慧方面，均可顯現日治時期台灣防洪制度，態度及工法，並見證西元1932年以來築提技術的歷史變遷；蘊含當地居民深厚的集體記憶情感。」而由被告於96年6月4日以府文資字第0960127835號公告指定系爭堤防為高雄縣縣定古蹟，此有各該會議紀錄及公告附原處分卷及訴願卷可稽。被告於上開第2次會議即96年5月10日召開之審議委員會時，雖有通知原告所屬第七河川局到場，惟據證人即當時代表第七河川局到場之人員 廖文觀 於本院審理時證稱其於收到被告之開會公文時，旋即以電話告知被告承辦人員其應該通知之對象應為原告，惟被告之承辦人員卻要求伊自行通知，但因伊僅為原告之下級機關人員，無權指揮原告派員，也不知道要通知原告哪個單位的哪個人員，惟被告卻不予置理，嗣經其於開會當日再次表達同樣意見，亦未獲採納等語；核其證詞與被告96年5月10日審議委員會會議紀錄記載相符，有該份會議紀錄附訴願卷可資對照，自可採信。至於證人廖文觀之意見之所以未獲被告採納，據被告訴訟代理人丁○○陳稱，係因為被告依河川管理辦法第4條認定第七河川局就是系爭堤防之管理機關，雖然證人廖文觀有電話告知應通知原告到場，但證人作為下級機關都不知道要通知原告哪個單位到場，則以被告與原告之間並無隸屬關係之情形，被告更不知道要通知原告哪個單位到場，尤其開會時間在即，被告承辦人員工作繁複，證人之意見充其量祇能給審議委員參考，並無拘束審議委員之效力，故而認為祇要通知第七河川局即已足夠等語（見本院97年7月31日準備程序筆錄）。惟按「河川整治之規劃與施設、河防安全檢查與養護、河川防洪與搶險、河川區域之劃定與核定公告、使用管理及其他應遵行事項，由中央主管機關訂定河川管理辦法管理之。」「本辦法所稱河川管理，指下列事項：一、河川治理計畫之規劃、設計、施工。二、河川區域之劃定與變更。三、土石可採區之劃定。四、河川環境管理計畫之訂定。五、河防建造物之管理。六、河川之巡防與違法危害河防事件之取締及處分。七、河川使用申請案件之受理、審核、許可、廢止、撤銷及使用費之徵收。八、治理計畫用地之取得。九、防汛、搶險。十、其他有關河川管理行政事務。」「（第1項）中央、直轄市及縣(市)管河川之管理機關，應依前條辦理河川管理事項。但前條第九款有關中央管河川之防汛、搶險由直轄市及縣(市)政府辦理。（第2項）前項管理機關，在中央為經濟部水利署(以下簡稱水利署)，並由水利署所屬河川局(以下簡稱河川局)執行其轄管之河川管理工作。」為水利法第78條之2及河川管理辦法第3條及第4條所規定。可知，有關河川之中央管理機關為經濟部水利署（即原告），至於各區河川局僅是承原告之命執行轄管之管理工作；因之，有關河川治理工作之決策及管理機關應為原告，應可認定。此復經水利法中央主管機關經濟部以97年10月21日經授水字第09700137350號函復本院：「查依河川管理辦法第3條規定，河川管理事項包括．．．等，其有關治理計畫、管制政策決定及通案處理之法制命令等事項，均由本部水利署統籌辦理。至水利署所屬各河川局則依循相關規定執行轄管各別河川之管理事項，故河川管理辦法第4條第2項分稱為管理機關及執行機關。．．
．本部中央管河川或區域排水之河防建造物等（包括堤防），於施設完成後，於其防洪功能喪失前，其所有權均依規定列為國有財產，並以本部水利署為管理機關。」在案。此外，依原告提出之河川區域劃定及審核作業要點及高屏溪治理規劃檢討（見原告97年9月16日陳報狀附件5），益徵有關河川之治理規劃及堤防護岸之設置，為涉及全國整體而應由原告統籌由決策管理再交由各區局執行之事項，方能確保水利行政及水利事業之整體性甚明。是系爭堤防不論其水利方面之管理機關抑或所有權方面之管理人均是原告，殆無疑義。系爭堤防如被指定為古蹟必定牽動原告對於整體河川之治理規劃，被告在作成指定系爭堤防為古蹟之行政處分之前，即有依前述行政程序法第102條及審議委員會組織準則第6條規定通知原告到場參與陳述意見之義務。然而，被告卻逕自認為系爭堤防管理機關為原告所屬第七河川局，而僅通知該局到場；復不理會第七河川局就系爭堤防管理機關應為原告之意見；況如被告對系爭堤防管理機關究係何者有所疑義，亦應於事先向水利法主管機關函查清楚；乃被告並未為之，竟認其通知第七河川局到場即符合正當程序，至於原告要不要到場，則屬於第七河川局與原告間內部事項之問題，應由第七河川局自行轉達原告云云，被告顯然對其應踐行之正當法律程序之義務未有正確之認識，洵非可取。被告未通知原告到場，剝奪原告在專家學者組成之審議委員會前有陳述意見之機會，則審議委員會顯然是在未斟酌原告之意見下作成決議，被告據以作成行政處分，已構成行政程序法第102條及審議委員會組織準則第6條規定之違法，堪予認定。
（五）次查，系爭堤防本即位於河道治理計畫線內，目前並無替替代之堤防；至於系爭堤防上游之「六張犁護岸」、對岸之「旗尾護岸」、下游之「北勢護岸」「三協里護岸」「北溪州護岸」、對岸之「旗尾堤防」等，均屬各河段之保護堤岸，彼此間並無替代性，而是各自防護一段河道，業據原告陳述甚明，並有原告提出之水道治理計畫線空照圖附本院卷（見原告97年9月16日陳報狀附件6）及高屏溪治理規劃報告、旗山溪各斷面計畫洪水位與現有防洪構造物堤頂高比較表、系爭堤防歷年防洪工程記載表等附訴願卷可稽。然而，被告認為系爭堤防所在河川區域已有其他替代堤防之依據，據被告訴訟代理人稱係根據非屬河川、堤防或者水利專家之旗山鎮公所民政課長 林傳宗 於被告96年5月10日召開之審議委員會時陳述「因從上游杉林鄉與旗山鎮交界月眉橋沿旗山溪均已興建新堤防（涵蓋旗山鎮大林里、中正里、圖富里3里）已不影響系爭堤防防災功能」等語為其依據（見本院97年8月28日準備程序筆錄），除此之外，被告並未出其他證據以實其說，則其所稱系爭堤防所在河川區域已有其他替代堤防云云，即難採取。則被告96年5月10日召開之審議委員會之判斷，難謂係基於正確之資訊作成判斷，揆諸前揭說明，其判斷即有未基於正確資訊判斷之違法。況且，具有歷史、文化、藝術、科學等價值之資產，依文化資產保存法觀之，並非即應指定為古蹟，主管機關有裁量餘地。被告主張系爭堤防具有被告所稱之文化資產價值，固非無據，然而，因系爭堤防係以防洪維護人民生命財產安全為主要目的，且河川治理是否僅以70年之時間作為觀察？從原告所舉今年（97年）卡玫基颱風帶來之豪雨洪水漫淹系爭堤防距堤頂高度僅餘50公分之照片為例，即非無疑；既經原告一再陳明在案，則系爭堤防一旦被指定為古蹟，對於人民生命財產安全之保障有無妨礙？二種價值之間有無衝突？如何權衡採擇？被告對於原告之疑慮，不僅有讓其在審議委員之學者專家前陳述意見之機會，使審議委員能有充分之考量，並審議委員會亦有加以說明理由之義務，否則被告據以作為行政處分，即難謂與行政程序法第96條第2款書面行政處分應記載理由之規定相符，併此敘明。
六、綜上所述，本件被告作成指定公告系爭堤防為古蹟之行政處分，有如前所述之違法，訴願決定未予糾正，亦有未合。原告起訴意旨求為撤銷，為有理由，爰由本院將訴願決定及原處分均予撤銷，由被告另為適法之處分，以資適法。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張，核與判決之結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國97年12月18日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官江幸垠
法官戴見草法官簡慧娟以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中華民國97年12月18日
書記官涂瓔純