裁判字號：臺灣臺中地方法院100年簡上字第13號刑事判決
裁判日期：民國100年03月30日
裁判案由：妨害風化
臺灣臺中地方法院刑事判決100年度簡上字第13號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告劉家豪輔佐人即被告之母許玉婷上列上訴人因妨害風化案件，不服本院99年度簡字第780號中華民國99年10月29日第一審簡易判決（偵查起訴案號：99年度偵字第18134號；本院原案號：99年度訴字第2654號）提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
劉家豪緩刑參年，緩刑期間付保護管束。
犯罪事實
一、 楊耀欽 （下述犯行經本院以99年度簡字第780號判決在案）為址設在臺中市○區○○路1段185號7樓之1無店招應召站之負責人，其自民國99年6月上旬某日起，僱用 詹家偉 （下述犯行經本院以99年度簡字第780號判決在案）及劉家豪為員工，三人共同基於意圖使女子與他人為性交或猥褻行為以營利之犯意聯絡，由客人先向楊耀欽所使用之0000000***號行動電話聯繫欲性交易後，楊耀欽負責在門口檢視客人之身分證件，過濾客人之身分放行進入店內後，再由詹家偉為客人說明消費方式與價錢，並引導客人到包廂內等候媒介及容留店內成年女子 曾玉玲 或 黃雅惠 為不特定男客從事俗稱「半套」（即應召女子以手撫摸男客性器官，直至男客射精為止）或俗稱「全套」（即由男客將生殖器插入應召女子生殖器來回抽送至射精為止）之猥褻及性交行為，每次1節50分鐘，「半套」收費新臺幣（下同）1500元，「全套」收費2300元，楊耀欽從中抽取500元至800元不等之佣金，所餘交予應召女子，另由劉家豪負責清潔場地，而共同以上開方式分工營利。嗣於99年7月28日19時許，適有男客 郭俊雄 在該店A套房內與曾玉玲（起訴書誤載為 曾玉琳 ）進行「全套」性交行為時，為警進入上址執行搜索後查獲，扣得楊耀欽所有供上開犯行所使用之如附表所示之物，並扣得郭俊雄交付予楊耀欽之營利所得800元現金（至於其餘扣案之現金1500元為曾玉玲所有，非屬楊耀欽、詹家偉、劉家豪因本案犯罪所得之物）。
二、案經臺中市警察局（改制後為臺中市政府警察局）第一分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：
（一）按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文；而所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異；而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性；若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，仍得承認其有證據能力。查證人曾玉玲、黃雅惠於警詢時關於不利於被告劉家豪之證述，固與其二人嗣於本院二審審理時具結證述時所改稱：被告劉家豪並非本案應召站之服務人員云云不符，然查諸證人曾玉玲、黃雅惠於警詢當時，其二人自由意識並無受員警拘束、限制、詐欺或強迫之情形，其二人上開陳述係基於任意性所為，況員警於詢問過程，尚多次與其二人確認被告劉家豪之分工情節，並經其二人當場確認被告劉家豪其人無誤，以上過程均經本院勘驗其二人警詢錄音無訛。而依據證人曾玉玲、黃雅惠之供述，可知其二人與被告劉家豪並無任何恩怨仇恨，核無刻意設詞誣陷被告劉家豪之動機與必要。再者，證人曾玉玲、黃雅惠之警詢陳述作成之時間係為警查獲當日及翌日，記憶自較深刻，可立即依據記憶所及陳述事發經過，不致因時隔日久而遺忘案情，亦無來自被告同庭在場之壓力而出於虛偽不實之供述，或事後串謀而故意為迴護其餘同案被告之機會。基上所述，證人曾玉玲、黃雅惠於警詢不利於被告劉家豪之證述，雖與其二人於本院二審審理時證述內容不符，然客觀上既有上開較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，則該等陳述應均認有證據能力。
（二）按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查其餘下列經本院爰引作為證據之被告以外之人於審判外之陳述，均經本院於審理時踐行調查證據程序，且檢察官、被告、輔佐人均不爭執證據能力，本院審酌該等陳述作成當時，並無受不當外力干涉之情事，復為本院事實認定之重要依據，認為作為本案之證據均屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
二、認定犯罪事實之依據：
（一）訊據被告劉家豪於本院二審審理時，雖不否認為警查獲當日伊確實有在本案應召站現場一節，惟矢口否認有何妨害風化之犯行，辯稱：伊並未在本案應召站工作，伊只是去找同案被告楊耀欽聊天而已云云；其輔佐人則為其辯稱：被告劉家豪僅係到案發現場與友人即同案被告楊耀欽聊天，並未負責該應召站之清潔工作，證人曾玉玲、黃雅惠於警詢時證稱被告劉家豪在該應召站工作，應係證人誤認云云。
（二）經查，同案被告楊耀欽為本案應召站之負責人，自99年6月上旬某日起，僱用同案被告詹家偉為員工，由同案被告楊耀欽負責在門口檢視客人之身分證件，過濾客人之身分放行進入店內後，再由同案被告詹家偉為客人說明消費方式與價錢，並引導客人到包廂內等候媒介及容留店內成年女子即證人曾玉玲、黃雅惠為不特定男客從事前述猥褻及性交行為，並以前揭方式收費營利等事實，業據同案被告楊耀欽於警詢、偵訊及本院審理時均供承在案（詳警卷第6至12頁；偵卷第12至13頁；本院99年度訴字第2654號卷第23至24頁），亦據同案被告詹家偉於警詢、偵訊及本院訊問時供承在卷（詳警卷第13至17頁；偵卷第14至15頁；本院99年度訴字第2654號卷第23至24頁），復經證人曾玉玲於警詢及本院二審審理時證述綦詳（詳警卷第23至29頁），並經證人黃雅惠於警詢及本院二審審理時證述明確（詳警卷第30至33頁），且有證人郭俊雄於警詢之證述在卷可佐（詳警卷第34至40頁），另有本院99年度聲搜字第2692號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（詳警卷第41至44頁）、現場圖、查獲現場照片、監視器分割畫面翻拍照片（詳警卷第53至54頁）附卷可稽，此外，尚有同案被告楊耀欽所有供上開犯行所使用之如附表所示之物及證人郭俊雄交付予同案被告楊耀欽之營利所得800元現金等物扣案可佐。
（三）被告劉家豪雖以前詞置辯，然查，被告劉家豪確有於本案應召站負責清潔工作一節，業據證人曾玉玲於警詢時證述：被告劉家豪是在場員工，負責清潔工作（嚕地板），伊開始上班時，同案被告楊耀欽、詹家偉及被告劉家豪均在裡面工作等語明確（詳警卷第26頁、第29頁；本院100年度簡上字第13號卷第72頁背面），復據證人黃雅惠於警詢時證述：被告劉家豪為服務人員（當場指認無誤）等語明確（詳警卷第31頁；本院100年度簡上字第13號卷第73頁），而同案被告詹家偉亦曾於警詢時供稱：劉家豪為服務人員等語在卷（詳警卷第14頁），且同案被告楊耀欽亦曾於本院一審訊問時供稱：伊是本案應召站負責人，同案被告詹家偉、被告劉家豪均是伊雇用等語明確（詳本院99年度訴字第2654號卷第24頁）。雖同案被告楊耀欽、證人曾玉玲、黃雅惠於本院審理時，均翻異前詞，改而證稱：被告劉家豪並未在本案應召站工作云云，然查諸證人曾玉玲、黃雅惠於警詢時關於不利於被告劉家豪之證述，以及同案被告楊耀欽於本院一審訊問時關於不利於被告劉家豪之供述，其三人為各該陳述時，並無受訊問者拘束、限制、詐欺或強迫之情形，均係基於任意性所為，業經本院逐一勘驗警詢錄音及本院99年度訴字第2654號99年10月6日準備程序錄音確認無誤（詳本院100年度簡上字第13號卷第72至78頁），而證人曾玉玲始終均能明確證述伊係向同案被告詹家偉（綽號「 阿偉 」）應徵，且能當場正確指認同時到案之同案被告詹家偉，顯徵證人曾玉玲並無誤認被告劉家豪之情事，至於證人黃雅惠於警詢時，亦就同案被告楊耀欽、詹家偉及被告劉家豪各人負責工作證述明確，且於警詢當時當場分別真人指認同案被告詹家偉及被告劉家豪無誤，是徵證人黃雅惠亦無誤認被告劉家豪之情事。再依據同案被告楊耀欽、證人曾玉玲、黃雅惠之供述，可知其三人與被告劉家豪並無任何恩怨仇恨，並無刻意設詞誣陷被告劉家豪之動機與必要，且其三人前於警詢及本院一審訊問之時間顯距離案發時間較近，記憶自較深刻，較不致因時隔日久而遺忘案情，亦較無受到其它在場者之壓力或事後勾串而改變證述之機會，故其三人嗣於本院二審審理時更易前詞而為之證述內容，是否得作為有利於被告劉家豪認定之依據，顯非無疑。況查，依據被告劉家豪於警詢之供述（詳警卷第18至22頁；本院100年度簡上字第13號卷第28至29頁之勘驗譯文），可知被告劉家豪於為警查獲當時，早已於1、2個月前即知悉同案被告楊耀欽係於該址經營應召站，且被告劉家豪對於男客係先以0000000***號行動電話門號與同案被告楊耀欽聯絡欲性交易後，待男客到店，再由同案被告楊耀欽、詹家偉負責接待等情，均知之甚詳，且能清楚陳述無誤，再佐以證人楊耀欽於本院二審審理時證述：伊與被告劉家豪認識一年左右，交情普通，被告劉家豪常常前來本案應召站，頻率約一、二天就來一次，隨時都會來本案應召站等語（詳本院100年度簡上字第13號卷第60頁、第63頁背面），則衡諸常情，若被告劉家豪僅單純為同案被告楊耀欽之普通友人，彼此間並無任何特殊情誼及信賴關係，實難想像同案被告楊耀欽何以毫無忌憚任由被告劉家豪長期頻繁前往其所經營之應召站，並容任被告劉家豪恣意進出本案應召站辦公室及營業處所，而不畏其經營應召站並為本案妨害風化之犯行有遭揭露或查獲之風險，亦難以想像被告劉家豪何以無視其亦有遭懷疑涉案而致罹刑責之風險，猶仍頻繁往來出入本案應召站之可能。此外，被告劉家豪於警詢時先係辯稱：伊只是去找同案被告詹家偉聊天，有時同案被告詹家偉會請伊幫忙買東西及清理現場等語（詳警卷第21頁），嗣於偵查及本院審理時，始改稱：伊是去找同案被告楊耀欽聊天而已云云（詳偵卷第16頁；本院100年度簡上字第13號卷第3頁背面、第19頁），則被告劉家豪所辯稱找友人聊天以及其所稱友人究竟為何，及其所辯是否屬實，更非無疑。基上所述，被告劉家豪前揭辯解，與本案事證不符，亦核與常情有違，尚難採信。
（四）綜上所述，被告劉家豪上開犯行，事證已臻明確，被告劉家豪所辯，無可採信，其確有與同案被告楊耀欽、詹家偉共同為本案妨害風化犯行，俱堪認定，應依法論罪科刑。
三、核被告劉家豪所為，係犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為性交之行為而容留以營利罪。被告劉家豪與同案被告楊耀欽、詹家偉間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。查同案被告楊耀欽聘用固定女性員工在固定店址內，採上開方式每日營業以牟利，並與同案被告詹家偉、被告劉家豪以前述方式分工經營，顯係基於從事特定之媒介、容留為性交易事業從中以牟利之目的，而共同為多次媒介、容留性交之犯罪行為，其客觀之媒介、容留行為本具有反覆性及延續性之營業犯罪性質，應屬「集合犯」而僅受「包括一罪」之法律上評價。又被告所犯上開刑法第231條第1項之罪，性質上屬集合犯，乃集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態，既如前述，則祇須行為人基於單一之意思，意圖營利，反覆容留男女與他人性交，或使人為猥褻之行為，而有其中之一者，即足成立，其反覆之數行為間，不生連續犯、牽連犯或想像競合犯之問題，倘二者兼而有之，後者之低度行為應為前者之高度行為所吸收，僅論以圖利容留男女與他人性交之一罪（最高法院95年度台上字第3292號判決意旨參照）。再被告媒介後進而容留女子從事猥褻及性交之行為，媒介之低度行為，應為容留之高度行為所吸收，僅應論以意圖使女子與他人為性交行為而容留以營利罪。
四、原審法院因認被告劉家豪罪證明確，適用刑法第28條、第231條第1項前段、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、第3款、刑法施行法第1條之1等規定，並審酌被告參與本案應召站經營，敗壞社會風氣，並將人之身體物化，嚴重扭曲社會之價值觀，兼衡酌被告劉家豪於本院一審訊問時知所醒悟、坦承犯行之犯罪後態度，及其高中畢業之智識程度、犯罪手段平和、犯罪期間非長及分工角色有別等一切情狀，量處被告劉家豪有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準，並將本案所查扣之同案被告楊耀欽所有供上開犯行所使用之如附表所示之物及營利所得800元現金分別依刑法第38條第1項第2款、第3款宣告沒收，核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告劉家豪上訴否認犯罪，並無理由，業如前述，其上訴應予以駁回。
五、查被告劉家豪雖前於97年間因違反兒童及少年性交易防制條例案件，經本院以97年度中簡字第389號判處有期徒刑2月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日，緩刑2年，該案於97年3月10日確定，且於本案發生前之99年3月10日即已緩刑期滿未經撤銷，其刑之宣告業已失其效力，是其視為未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一件在卷可稽，本院審酌被告劉家豪因一時失慮致罹律法，且於本案分工涉案情節顯非惡重，再衡酌其因車禍而罹有頑性癲癇症（詳本院100年度簡上字第13號卷第5頁之中華民國身心障礙手冊、第23至24頁之中國醫藥大學附設醫院100年3月7日函文及所附病情說明），需持續接受藥物治療之健康情形及生活狀況（惟按，依據卷內資料顯示，被告劉家豪於罹患該症後，有持續就診服藥，且依據本院勘驗被告劉家豪於警詢、偵訊及本院訊問時之錄影、錄音，其應答及理解能力尚屬正常，並無思考跳躍或認知異常之狀態，是本案尚無證據顯示被告劉家豪於本案案發期間，有何因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或該能力顯著減低之情事，併此敘明），認被告劉家豪經此偵、審程序之教訓及刑之諭知，當知所警惕，信無再犯之虞，本院以為所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑三年，以勵自新。惟被告劉家豪守法觀念顯有不足，為使被告劉家豪於緩刑期間內，仍深知戒惕，避免緩刑之宣告遭撤銷，且導正其行為與法治之觀念，爰併宣告其應於緩刑期間付保護管束，期能使被告於保護管束之過程中，確切明瞭其行為所造成之危害，並培養正確法治觀念。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，刑法第74條第1項第1款、第93條第1項，判決如主文。
本案經檢察官周佩瑩到庭執行職務。
中華民國100年3月30日
刑事第十庭審判長法官張恩賜
法官劉正中法官廖慧如附表┌──┬────────────┬────┬────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼────────────┼────┼────┤│1│應召站名片│捌張││├──┼────────────┼────┼────┤│2│男客點檯單│肆張││├──┼────────────┼────┼────┤│3│通訊錄│壹袋││├──┼────────────┼────┼────┤│4│小姐報班及收支本│壹本││├──┼────────────┼────┼────┤│5│未開封保險套│肆拾捌枚││├──┼────────────┼────┼────┤│6│監視器鏡頭│貳個││├──┼────────────┼────┼────┤│7│監視器螢幕│壹個││├──┼────────────┼────┼────┤│8│畫面分割器│壹個││├──┼────────────┼────┼────┤│9│Ａｎｙｃａｌｌ牌行動電話│壹支││││（含門號00000000│││││八七號ＳＩＭ卡壹片）│││└──┴────────────┴────┴────┘（原本以下空白）以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官張宏清中華民國100年3月30日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第231條第1項意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。