裁判字號：最高法院108年台非字第204號刑事判決
裁判日期：民國108年10月09日
裁判案由：妨害自由
最高法院刑事判決108年度台非字第204號上訴人最高檢察署檢察總長被告 吳智強 上列上訴人因被告妨害自由案件，對於臺灣高等法院高雄分院中華民國99年12月15日第二審確定判決（99年度上訴字第1311號，起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署96年度偵字第7385號、97年度偵續字第34號、97年度偵字第7493號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、非常上訴理由稱：「按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第47條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議釋字第181號解釋在案。是事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第379條第10款所規定，依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令。經查：本件原確定判決以被告吳智強於91年間曾犯公共危險案罪，經臺灣屏東地方法院判處有期徒刑3月確定，於91年11月12日執行完畢；同年間又曾犯竊盜罪，經臺灣高等法院高雄分院判處有期徒刑6月確定，於91年11月14日執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，其於5年以內再犯有期徒刑以上之本案3罪，均為累犯，均應依法加重其刑，並依法就該3罪併案定應執行有期徒刑14年，併科罰金新台幣53萬元，罰金如易服勞役，以新台幣3仟元折算1日等，固非無見。惟查：依原判決犯罪事實三之記載，可知原判決認定被告吳智強基於強制之犯意，以右手持鐮刀作勢之強暴方式，接續嚇令 邱志義 爬出該超商2次，使邱志義行無義務之事，其犯罪時間係在97年3月4日，核距前案執行完畢之91年11月14日，已在5年以外，則原判決認被告該次所犯之強制罪，亦係被告受有期徒刑之執行完畢後於5年以內再犯有期徒刑以上之罪，而依刑法47條累犯規定加重其刑，核此部分原判決之累犯認定及量刑，即有依法即有應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，且顯然於判決有影響之判決違背法令。再者，原判決復就前述誤認被告使人行無義務之事為累犯，所處有期徒刑1年之刑度，再與被告同案之未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造搶枝，累犯，處有期徒刑8年，併科罰金新臺幣50萬元，罰金如易服勞役，以新台幣3仟元折算1日；又未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，累犯，處有期徒刑6年6月，併科罰金新臺幣10萬元，罰金如易服勞役，以新台幣3仟元折算1日等二罪，併案定應執行有期徒刑14年，併科罰金新台幣53萬元，罰金如易服勞役，以新台幣3仟元折算壹日。則如前述，被告強制罪累犯之罪刑認定既已違法，原判決再將強制罪與他罪合併定應執行刑，其定應執行部分，亦有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正救濟。」等語。
二、本院按非常上訴旨在糾正確定判決之審判違背法令，此觀刑事訴訟法第441條規定自明，則若判決業經上訴撤銷確定，即失其形式上之效力，自不能對之提起非常上訴。本件上訴人曾於民國102年間提起非常上訴，以：被告吳智強於91年間曾因公共危險案件，經臺灣屏東地方法院判處有期徒刑3月確定，於同年11月12日執行完畢（下稱甲案），同年間又犯竊盜罪，經臺灣高等法院高雄分院判處有期徒刑6月確定，於91年11月14日執行完畢（下稱乙案），復於97年3月4日18時20分許，在屏東縣屏東市○○路○○○○號界揚超商內，因金錢糾紛，與邱志義發生衝突，竟基於強制之犯意，右手持鐮刀作勢，以強暴之方式，接續嚇令邱志義爬出該超商2次，邱志義迫其淫威而從之，嗣為警方據報循線查獲。被告所犯前揭甲、乙二案所處有期徒刑3月、6月部分，係分別於91年11月12日、同年月14日易科罰金執行完畢，其於97年3月4日18時20分許再犯本件強制罪，距甲、乙二案執行完畢之時，均已超過5年，即不能論以累犯，乃第一審判決竟論被告以累犯，並加重其刑，而量處有期刑徒1年，顯有適用法則不當之違背法令，原確定判決未加糾正，逕予駁回被告該部分在第二審之上訴，同屬違誤等情。經本院於102年8月23日以102年度台非字第314號判決：「原判決及第一審判決關於吳智強妨害自由部分均撤銷。吳智強以強暴使人行無義務之事，處有期徒刑10月」，有本院102年度台非字第314號判決可稽；被告所犯妨害自由（強制罪）罪刑既經本院非常上訴判決撤銷，其所定執行刑亦失所附麗而當然失其效力，臺灣高等法院高雄分院乃依檢察官聲請，於102年9月26日以
102年度聲字第1186號裁定就被告所犯上開經非常上訴判決撤銷改判之妨害自由罪，與所犯其他販賣可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪2罪，定應執行刑為有期徒刑13年10月確定在案，有該裁定及臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽。非常上訴意旨執業經失效之判決指摘為確定判決違背法令，其上訴為無理由，應予駁回。
據上結論，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。
中華民國108年10月9日
最高法院刑事第八庭
審判長法官呂丹玉
法官何菁莪法官梁宏哲法官林英志法官蔡廣昇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年10月15日