裁判字號：臺灣臺北地方法院105年訴字第4487號民事判決
裁判日期：民國106年02月22日
裁判案由：債務不履行損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決105年度訴字第4487號原告 白龍興 訴訟代理人 林辰彥 律師複代理人 黃淑怡 律師
黃豐緒 律師 翁子翔 被告 顏火炎 上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，本院於民國106年
2月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠訴外人 邱森鴻 與伊於民國103年7月10日簽訂不動產買賣
契約（下稱另案買賣契約），約定邱森鴻向伊購買門牌號碼新北市○○區○○路0段00號2樓之房屋暨所坐落基地之應有部分（下稱另案房屋、土地，合稱另案不動產），價金新臺幣（下同）900萬元。伊、邱森鴻、訴外人 台北 皇家不動產有限公司（下稱台北皇家公司）並共同委任訴外人僑馥建築經理股份有限公司（下稱僑馥公司）辦理買賣價金履約保證、給付服務報酬事宜，邱森鴻乃匯款400萬元至僑馥公司指定之履約專戶，並支付伊斡旋金10萬元。嗣邱森鴻認另案房屋有氯離子過高之瑕疵，乃主張意思表示遭詐欺而撤銷另案買賣契約，及因買賣標的物有瑕疵而解除另案買賣契約，並拒付尾款；伊亦因邱森鴻拒付尾款而解除另案買賣契約，並沒收邱森鴻已支付之410萬元為違約金（下稱另案違約金）。邱森鴻乃向臺灣新北地方法院（下稱新北地院）對伊提起訴訟，先位主張其解除或撤銷另案買賣契約有理由，請求返還已支付之410萬元；倘認其解除另案買賣契約無理由，備位主張違約金過高，請求法院酌減並命返還酌減後已非違約金之價金，由新北地院以103年度訴字第2628號返還買賣價金等事件受理（下稱另案第一審訴訟）。伊即由胞姊訴外人 白金玉 親赴被告律師事務所，代為委聘被告為另案第一審訴訟之訴訟代理人，並清楚告知被告伊手機號碼、通訊地址、白金玉手機號碼、LINE通訊軟體、通訊地址等聯絡方式。
㈡另案第一審訴訟於104年7月8日宣判，新北地院雖認邱
森鴻先位之訴無理由，惟另案違約金確有過高之情，應酌減至100萬元，命伊應返還邱森鴻310萬元及法定遲延利息。因被告積極對白金玉表示上訴後有獲勝訴之望，伊乃再次委請被告為第二審訴訟代理人提起上訴，邱森鴻亦提起附帶上訴，由臺灣高等法院以104年度上字第1201號返還買賣價金等事件受理（下稱另案第二審訴訟）。另案第二審訴訟期間，白金玉均以LINE通訊軟體向被告關切訴訟進度，被告初時尚有回應，其後均「已讀不回」，嗣另案第二審訴訟於105年5月20日宣判，臺灣高等法院雖亦認邱森鴻先位之訴無理由，惟認另案違約金應以房地總價5%即45萬元為適當，乃命伊應再給付邱森鴻55萬元及法定遲延利息，並於此範圍內廢棄原判決。詎被告收受另案第二審判決後，竟僅寄送判決書至斯時伊已遷籍之原戶籍址「屏東縣屏東市○○街（地址詳卷）」，且未注意送達情況，嗣信件即遭退回。而白金玉遲至同年7月20日接獲僑馥公司通知另案判決業已確定，將依判決主文將應付款項由履約保證帳戶撥付邱森鴻，伊始知另案第二審判決因被告未行通知，乃逾上訴期間而確定。而另案確定後，因邱森鴻聲請強制執行，本金、利息、訴訟費用及執行費用合計達401萬563元，伊乃於同年8月3日與邱森鴻成立和解，因另案確定判決給付邱森鴻400萬元，被告亦自知理虧，主動退還另案第二審訴訟律師酬金5萬元於伊。被告為多年執業律師，受另案委任長達1年8月，對於如何有效聯繫伊、白金玉之多項方式，俱知之甚詳，竟未盡律師應盡之善良管理人注意義務，未將另案第二審之訴訟結果告知伊，致伊錯失上訴救濟機會，須返還400萬元於邱森鴻，嚴重損害伊權益，蓋伊苟能合法上訴，當有勝訴而無庸返還之可能。爰依民法第544條、律師法第25條規定，就上開損害賠償金額一部請求200萬元等語，並聲明：㈠被告應給付原告200萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：伊受原告委任為另案第一審訴訟之訴訟代理人，新北地院嗣認邱森鴻解約無理由，然原告沒收之違約金過高，經酌減後判決命原告應返還310萬元本息。嗣原告委由伊為訴訟代理人提起上訴，另案第二審乃判決原告應再返還邱森鴻55萬元本息。邱森鴻先位之訴既遭駁回，且前開應返還金額本即邱森鴻給付之價金，對原告並無損失，應屬勝訴而非敗訴判決。又伊受任期間僅至另案第二審言詞辯論終結止，上訴第三審非伊權限範疇，且兩造間委任契約僅記載行動電話而無聯絡地址，白金玉復遠在西班牙，亦無可能按其名片所載地址寄送。伊於收受另案第二審判決送達後，即將判決書按其上所載原告戶籍址以雙掛號方式寄送，原告因未居住於戶籍址致未能收受，非可歸責於伊。至白金玉雖以LINE通訊軟體聯絡，惟伊因忙碌而無暇細看、回應。更況，違約金酌減屬事實審法院職權，最高法院為法律審而無從審酌，另案當無改判之可能等語，資為抗辯，並聲明：㈠如主文第
1項所示。㈡如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項（本院卷第106頁，依判決格式修正或增減文句，或依爭點論述順序整理內容）：
㈠原告與邱森鴻於103年7月10日簽訂另案買賣契約，約定
邱森鴻向原告購買另案不動產，價金900萬元。原告、邱森鴻、台北皇家公司並共同委任僑馥公司辦理買賣價金履約保證、給付服務報酬事宜，邱森鴻乃匯款400萬元至僑馥公司指定之履約專戶，並支付原告斡旋金10萬元。
㈡邱森鴻認另案房屋有氯離子過高之瑕疵，乃主張意思表示
遭詐欺而撤銷另案買賣契約，及因買賣標的物有瑕疵而解除另案買賣契約，並拒付尾款；原告亦因邱森鴻拒付尾款而解除另案買賣契約，並沒收另案違約金。邱森鴻乃提起另案第一審訴訟，先位主張其解除或撤銷另案買賣契約有理由，請求返還已支付之410萬元；倘認其解除另案買賣契約無理由，備位主張違約金過高，請求法院酌減並命返還酌減後已非違約金之價金。新北地院認邱森鴻先位之訴無理由，惟另案違約金確有過高情形，應酌減至100萬元，於104年7月8日判決命原告返還310萬元及法定遲延利息。
㈢原告委請被告為第二審訴訟代理人提起上訴，被告並有民
事訴訟法第70條第1項之特別代理權限；邱森鴻亦提起附帶上訴。另案第二審判決雖亦認邱森鴻先位之訴無理由，惟另案違約金應以房地總價5%即45萬元為適當，乃命原告應再給付邱森鴻55萬元及法定遲延利息，並於此範圍內廢棄原判決。
㈣另案第二審判決書僅於105年6月1日送達被告，而未送
達原告本人。因兩造均未上訴第三審，於同年月22日確定；被告於105年6月1日收受判決後，同日即以雙掛號寄送另案第二審判決書至該判決書所載原告「屏東縣屏東市○○街」之地址，於同年月24日遭退回。
㈤原告之戶籍地址，已於103年7月14日遷至新北市新莊區（地址詳卷）。
四、經本院於105年12月29日與兩造整理並協議簡化之爭點為（本院卷第106頁反面，依論述妥適性、兩造辯論意旨而調整順序、內容）：
㈠原告依律師法第25條規定，請求被告賠償200萬元，有無
理由？⒈被告處理另案第二審訴訟委任事務，是否有懈怠或疏忽
？⒉原告是否受有損害？得請求賠償之金額為若干？㈡原告依民法第544條規定，請求被告賠償200萬元，有無
理由？⒈被告處理另案第二審訴訟委任事務有無過失？⒉原告是否受有損害？得請求賠償之金額為若干？
五、茲就爭點分別論述如下：㈠原告依律師法第25條規定，請求被告賠償200萬元，為無理由。
⒈被告處理另案第二審訴訟委任事務，顯有懈怠及疏忽。
⑴按律師如因懈怠或疏忽，致委託人受損害者，應負賠
償之責，律師法第25條定有明文。次按，律師為當事人承辦法律事務，應努力充實承辦該案所必要之法律知識，並作適當之準備。律師應依據法令及正當程序，盡力維護當事人之合法權益，對於受任事件之處理，不得無故延宕，並應及時告知事件進行之重要情事，律師倫理規範第26條亦有明定。質言之，律師以保障人權、實現社會正義及促進民主法治為使命（律師法第1條第1項、律師倫理規範前言參照），具在野法曹之地位，於執行職務之際，須以當事人權益與公平正義為念，倘有懈怠及疏忽之舉，致委託人受損害者，應負賠償責任。又訴訟代理人就其受委任之事件有為一切訴訟行為之權，為民事訴訟法第70條第1項所明定，所謂一切訴訟行為，凡不屬該條項但書所定應受特別委任之事項均包含在內，代受送達亦為一切訴訟行為之一種，訴訟代理人當然有此權限，其基此所為之代受送達，即與委任之當事人自受送達生同一之效力。而受特別委任之訴訟代理人，更有依民事訴訟法第70條第1項但書規定，為捨棄、認諾、撤回、和解、提起反訴、上訴或再審之訴及選任代理人等權限（最高法院97年度台抗字第4號、100年度台抗字第292號裁定意旨參照）。
⑵經查，被告受原告委任為另案第二審訴訟代理人，並
有民事訴訟法第70條第1項之特別代理權限，為兩造所不爭執（見上三、㈢）；因被告有代收送達之權限，另案第二審判決書僅送達被告，而未送達原告一節，亦於前所確認（見上三、㈣）。而原告委由白金玉委任被告為另案第一、二審訴訟代理人時，業已告知被告關於原告之聯絡電話（0933-******）、屏東市○○路聯絡地址（地址詳卷）、白金玉之聯絡電話（0989-******、02-********、傳真號碼02-********）、通訊地址等，有白金玉名片、另案第一審訴訟委任書、被告寄送另案第一審判決之信封附卷可憑（本院卷第6、30、77至78頁），再另案第一、二審訴訟期間，被告復得與白金玉以LINE通訊軟體即時討論另案攻防、裁判費、委任費用等事宜，為被告所未否認（本院卷第49頁、第105頁反面），並有白金玉、被告間LINE通訊軟體對話紀錄可參（本院卷第16至20頁）。則依上開客觀事證以考，被告既於另案第二審訴訟程序中代原告收受判決之送達，本於當事人訴訟權之保障暨前開律師倫理規範，乃應及時告知原告訴訟之結果，並應確保原告獲悉上情，俾使原告依處分權主義決定是否對於另案第二審判決聲明不服，提起上訴，茲乃律師於訴訟案件之受任義務及使命，詎被告竟於收受另案第二審判決後，僅依判決書上所記載之原告戶籍址寄送判決，全未確認原告或白金玉是否確悉此情，致貽誤不變期間而無從上訴，乃使原告之訴訟權受侵害，顯屬執行職務有懈怠或疏忽，更屬處理事務時欠缺一般律師應有注意義務之重大過失。
⑶更況，①自另案第二審於104年7月22日繫屬臺灣高
等法院後，白金玉於同年8月3日、31日、同年10月
2日、3日、5日、6日、8日、22日、同年11月10日、同年12月17日、21日、105年1月31日、同年2月7日、同年3月3日（僅傳送位置訊息表達位於西班牙）、同年5月4日、同年6月21日、同年7月11日、19日等，均以LINE通訊軟體關切案情及另案第二審程序進度，被告或無回應、或為簡短回應、直至白金玉於105年2月7日稱：「我在西班牙，請問有進一步消息嗎？請主動聯絡好嗎？」，被告簡短回應以：「還沒定期」後，迄另案第二審訴訟於同年4月21日準備程序終結、同年5月10日言詞辯論終結、同年月5月20日宣判、同年6月22日確定、同年7月僑馥公司通知白金玉判決結果止，被告對於原告之詢問全未回應，乃至同年7月20日原告對其請求退還另案第二審訴訟律師費用後，始有回音等情，為被告所自承（本院卷第89頁反面），並有白金玉與被告LINE對話紀錄可參（本院卷第16至20頁），且經本院調取另案第二審案卷核閱屬實（另案第二審卷第10、117、13
9、151頁）；②被告同受原告委任為另案第一審訴訟之訴訟代理人，於收受另案第一審判決後，被告事務所助理已受告知應寄送原告屏東市○○路住所，為被告所自述，並有被告律師事務所信封可憑（本院卷第30至31頁、第105頁反面）；③另案第一、二審委任事務，均由白金玉代原告出面辦理，原告並未出面，為白金玉所結證在卷，並為被告所不否認（本院卷第107頁反面），又被告亦自承：白金玉在西班牙，故不可能寄送白金玉名片上之地址等語（本院卷第14
8頁反面）。④原告之戶籍地址，已於另案第一審10
3年9月11日繫屬前之同年7月14日遷至新北市新莊區，有原告戶籍謄本在卷可參（本院卷第85頁），並經本院調取另案第一審案卷核閱屬實。則依上①至④情節以觀，被告既知實際處理另案第二審訴訟之白金玉身處國外，聯繫不易，且原告於另案第一審中亦已指定送達址，又實務上當事人未居住於戶籍址之情形，實屬多有，茲均為被告所不得諉為不知，即應本諸律師之受任義務，及時以有效之方式告知該事件進行之重要情事，並確認當事人已獲悉，盡力維護當事人之合法權益，被告竟自105年2月後即消極不作為，任令另案第二審程序準備程序、言詞辯論終結、宣示判決、判決確定，均未將上情告知原告或白金玉，甚於105年5月20日另案第二審宣判後，對於白金玉同年6月21日所詢「進行的如何？」；同年月24日對原告寄送之另案第二審判決遭郵政機關退回後，對於白金玉同年7月11日所詢「委任的如何～請回應～又一年了！」未置何詞，益徵被告執行職務有懈怠及疏忽，而有欠缺一般律師注意義務之重大過失甚明。
⑷至被告雖辯以：伊已於收受另案第二審判決送達後，
同日即以雙掛號寄送原告另案第二審判決書上所載地址，過失及未居住於戶籍址之不利益應全由原告負擔，且依另案第二審案卷所示，該址亦有人收受送達3次，又伊因忙碌而無暇細看、回應白金玉所傳送之LINE通訊軟體訊息云云，並提出另案第二審訴訟送達證書為據（本院卷第114至116頁），惟觀諸原告所提送達證書，均非由原告本人或白金玉實際收受送達，且衡諸上⑵所述律師受任義務及使命、上⑶、①至④所述各節，被告縱確將另案第二審判決寄送判決書所載地址，亦難認其已及時以有效之方式告知當事人事件進行之重要情事、確認當事人已獲悉、盡力維護當事人之合法權益，而未有懈怠、疏忽之情，是被告前開抗辯，顯難憑採。至被告雖於105年7月20日因原告未能上訴一節，退還另案第二審律師費用5萬元於白金玉，茲為兩造所未爭執，惟亦無解於被告於處理另案第二審訴訟委任事務有懈怠及疏忽之事；而被告所指：伊於另案調解、準備程序、言詞辯論均為原告實質提出攻防理由，已盡律師之義務等語，則與本件所涉原告懈怠、疏忽之不作為顯然無涉，當非足採。職此，被告處理另案第二審訴訟委任事務，顯有懈怠及疏忽而有重大過失，至屬明灼。
⒉原告未能證明受有財產上損害，不得請求損害賠償：
⑴按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事
實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在，亦不得僅以行為人就其行為有故意過失，即認該行為與損害間有相當因果關係（最高法院48年台上字第481號判例、102年度台上字第140號、105年度台上字第2309號判決意旨參照）。又行為人因不作為成立損害賠償之債，除以行為人依法令、契約或自己之行為有作為義務外，仍以不作為與損害結果之發生有相當因果關係為要件（最高法院62年度台上字第212號判決意旨參照），倘有所作為仍不能防免損害結果之發生，該不作為與損害結果間即無因果關係。而當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文，本件原告主張被告應負損害賠償責任，就其責任成立之原因事實，自負舉證責任。
⑵觀諸原告主張之原因事實：因被告處理另案第二審訴
訟委任事務懈怠、疏忽及重大過失，致伊喪失對另案第二審判決上訴救濟之機會，發生伊可能得保有之另案敗訴部分買賣價金365萬元無從享有，而因邱森鴻執另案第二審判決強制執行，乃須支付400萬元與邱森鴻和解，受有財產上損害等語，即係主張因被告消極不作為，致另案未能改判，受有財產上損害400萬元（原告是否因被告懈怠、疏忽及重大過失，致受有非財產上之損害，未據原告主張）。惟查，另案第二審判決是否違背法令、上訴第三審後原告得否獲致全部或部分有利之判決，均屬第三審法院之審酌權限，尚非得以原告事後推測之語，即認另案上訴第三審後，第三審法院必將另案第二審判決廢棄發回，且另案第二審更審程序必為有利於原告之認定；更況，另案所涉主要爭點，乃另案違約金是否應酌減、應酌減至何數額（原告主張應沒收之違約金為410萬元、另案第一審判決認應酌減為100萬元為適當、另案第二審判決認應酌減為45萬元為適當），茲屬事實審法院之職權，更難認原告據此提起第三審上訴後，必能獲致有利之判決。是則，縱原告盡其訴訟代理人受任之作為義務，告知原告另案第二審判決結果，使原告得遵期上訴第三審，惟是否得獲致有利之結果，進而避免所稱400萬元之損害，乃屬未定，亦當不得僅以原告單方表明之事實、法律見解而得確認。原告復不能舉證證明該400萬元損害與被告懈怠、疏忽之不作為有相當因果關係，或因被告懈怠、疏忽而致何等實際之財產上損害，則縱被告確有懈怠、疏忽、重大過失之情，原告亦不得請求被告負損害賠償責任。
⑶原告雖另主張：本件實屬不能證明損害數額或證明顯
有重大困難，法院應依民事訴訟法第222條第2項規定酌定賠償數額等語。惟按，當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第22
2條第2項固有明文，惟此係以在損害已經被證明，而損害額有不能證明或證明顯有重大困難之情形，為避免被害人因訴訟上舉證困難而使其實體法上損害賠償權利難以實現所設之規範，用以兼顧當事人實體權利與程序利益之保護。該條項之規定，性質上乃證明度之降低，而非純屬法官之裁量權，負舉證責任之當事人仍應在客觀上可能之範圍內提出證據（最高法院
105年度台上字第2330號判決意旨參照）。申言之，民事訴訟法第222條第2項，乃以「損害」之責任成立要件已經證明，僅不能證明「損害額」之責任範圍要件或證明顯有重大困難為前提，倘依當事人所提事證，尚不足證明「損害」要件之存在，無論該條項屬前述證明度降低之性質，或認屬法院裁量評價之衡平規範，均無適用以酌定損害額之餘地。本件原告不能證明因被告懈怠、疏忽而致何等損害之發生，業如上⑵所認定，依上開說明，法院自不得按民事訴訟法第
222條第2項規定，酌定被告應賠償之損害額，原告之主張，即非有據。
⒊綜上論述，原告依律師法第25條規定，請求被告賠償20
0萬元，為無理由。㈡原告依民法第544條規定，請求被告賠償200萬元，為無理由。
按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第528條、第544條分別定有明文。經查，原告委請被告擔任另案第二審訴訟代理人，並授與被告民事訴訟法第70條第1項之特別代理權限，業於前為論述，兩造間當具委任之法律關係。又被告處理另案第二審訴訟委任事務，顯有懈怠及疏忽，欠缺一般律師應有之注意義務，而屬重大過失，亦於前所認定。惟則，被告處理委任事務雖有過失，然原告既不能證明所稱400萬元損害與被告處理委任事務懈怠、疏忽之不作為有相當因果關係，或因被告懈怠、疏忽而致何等損害，本院復無從依民事訴訟法第222條第2項規定酌定損害額，則本件原告依民法第544條規定，請求被告賠償200萬元，即屬無理由，當為明確。
六、綜上所述，本件被告處理另案第二審訴訟委任事務，顯有懈怠及疏忽，而有重大過失之情，雖甚屬明確，惟原告不能舉證證明被告懈怠、疏忽之不作為與所稱400萬元之損害有相當因果關係，或因被告懈怠、疏忽而致何等損害，本院復因原告未能舉證「損害」之責任成立要件，無從依民事訴訟法第222條第2項規定酌定損害額，則原告請求被告負損害賠償責任，即與法律之要件不符。從而，原告依律師法第25條、民法第544條規定，請求被告賠償200萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法、未經援用之證據，經本院詳予斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國106年2月22日
民事第八庭審判長法官鄭佾瑩
法官林欣苑法官劉庭維以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年2月22日
書記官鄭涵文