裁判字號：臺灣新北地方法院103年簡字第380號刑事判決
裁判日期：民國103年02月20日
裁判案由：藥事法
臺灣新北地方法院刑事簡易判決103年度簡字第380號聲請人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告唐志豪上列被告因違反藥事法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（10
2年度偵字第26102號），本院判決如下：
主文唐志豪明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑伍月。緩刑貳年。
事實及理由
一、犯罪事實：
㈠、唐志豪於民國（下同）102年10月5日20時許，在某處向綽號「 阿水 」之不詳成年男子購得 愷他 命（Ketamine；又稱K他命）2包而持有之。其明知愷他命為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，亦係管制藥品管理條例規定之第三級管制藥品，其製造、輸入或調劑均須依藥事法規定向改制前之行政院衛生署（已於102年7月23日改制為衛生福利部）申請核准，依法不得轉讓，竟仍基於轉讓愷他命之故意，於10
2年10月8日22時許前之同日某時許，在其駕駛車號0000-0
0號自小客車內，將其購入之 上開愷 他命粉末摻入香菸後，無償轉讓予 洪淑惠 施用1次。嗣於102年10月8日22時許，唐志豪駕駛上開車輛搭載洪淑惠，行經新北市○○區○○路
2段399巷口，為警攔查並扣得唐志豪所有之愷他命2包（毛重合計2.63公克、淨重合計2.1980公克、驗餘淨重合計2.1965公克）。嗣經採集洪淑惠尿液送驗，結果呈現愷他命類之陽性反應，乃循線查悉上情。
㈡、案經新北市政府警察局中和第一分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查終結後，向本院聲請以簡易判決處刑。
二、證據要目：
㈠、被告唐志豪於警詢（見偵卷第4至6頁）、偵訊（見偵卷第39至40頁）均自白以：伊有於上開時、地，將愷他命摻入香菸後無償轉讓予洪淑惠施用，又扣案之愷他命2包均為其所有等事實。
㈡、其次，證人洪淑惠於警詢中明確證稱以：伊有於前揭時、地，將愷他命摻入香菸內點燃施用，係被告唐志豪給 伊施 用，被告沒向伊收錢等語（見偵卷7頁反面至8頁正面），核與其在偵查中所證情節大致相符，且與被告所為警詢、偵查供述均坦承如上無償轉讓愷他命予證人 洪某 施用之事實，亦屬合致。至證人於偵查中雖改述以：本案查扣之愷他命2包，係伊與被告唐志豪於102年10月5日合資購買，同年月8日被告拿給 伊施用 云云；惟查，首開犯罪事實，業經證人於警詢時證述明確，已詳如前述，且其接受員警詢問時，應答正常、並無異狀，亦經聲請人於偵查中勘驗核實，並製有102年11月23日勘驗筆錄在卷可據（見偵卷第59頁），因認以證人所為之警詢證詞較屬可採，而與事實相符。
㈢、復有證人洪淑惠之勘察採證同意書（見偵卷第21頁）、新北市政府警察局中和第一分局偵辦毒品案件尿液對照代碼表（代碼：E0000000；見偵卷第22頁）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司102年10月25日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：E0000000；見偵卷第57頁）等附卷，足悉證人確有於首開時、地施用第三級毒品愷他命之事實。
㈣、此外，尚有扣案之愷他命2包（毛重合計2.63公克、淨重合計2.1980公克、驗餘淨重合計2.1965公克）、新北市政府警察局中和第一分局102年10月8日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見偵卷第10至11、13頁），以及交通部民用航空局航空醫務中心102年10月22日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（見偵卷第58頁）、查獲現場與扣案物照片8張（見偵卷第26至29頁）等均附卷足憑。
㈤、據上，本案事證已臻明確，被告犯行，堪予認定，自應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、按行政院於民國（下同）91年1月23日以院臺法字第0000000000號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第
3款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以院臺衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經中央衛生主管機關核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生署管制藥品管理局（已於10
2年7月23日改制為衛生福利部食品藥物管理署）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該局98年6月25日管證字第0000000000號函及愷他命管制藥品許可證公告查詢資料均在卷可參，此均為本院審理同類案件於職務上所知悉者，合先說明。
㈡、又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開2罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑【即7年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）500萬元以下罰金】，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（即3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金）為重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷。查被告轉讓予洪淑惠之愷他命，係將愷他命粉末摻入香菸後點火吸食煙霧方式施用一事，此經證人洪淑惠證述明確，足見該愷他命應非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（本院按：如係未經主管機關核准而擅自輸入者則屬於禁藥），則被告持有轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥應為無誤，徵諸前述，應論以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。
㈢、是被告明知其所持有之愷他命為國內違法製造之偽藥，竟為轉讓，核其所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。
而被告轉讓偽藥即第三級毒品愷他命部分，雖同於警詢、偵訊中自白不諱，惟因其上開轉讓愷他命之犯行適用藥事法之結論，基於法律整體適用不得割裂原則，自不得依上開毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，併此敘明。
㈣、爰依據刑法第57條之規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告 素行 尚非甚為怙惡，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，然其漠視法令禁制，非但自己施用，復且轉讓予洪淑惠施用，對於愷他命施用來源之提供有所助益，影響所及非僅其個人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦或不能免，其所為自應受有相當程度之刑事非難。惟考量被告犯後坦承犯行，轉讓之數量尚屬有限，兼衡犯罪動機、目的、手法，暨被告高中畢業之智識程度、現從業而家境小康之生活狀況等一切情狀，酌情量處如主文所示刑期。
㈤、繼查，被告前於82年間因贓物案，經該管法院判處有期徒刑
4月、緩刑3年，嗣其緩刑期滿，上開緩刑宣告均未經撤銷一節，有上稱之前案紀錄表在卷足憑，是被告於緩刑期滿，並未撤銷該緩刑之宣告，則其所受徒刑之宣告，同亦失其效力，即應視為未曾受刑之宣告；再，衡酌被告所犯本案全情，尚非屬極為重大，其因一時短於思慮，致罹刑典，惟犯罪後坦承犯行，本院斟酌如上情節，信被告經此偵審科刑之程序後，當知所惕勵而無再犯虞慮，並參酌檢察官亦請求給予緩刑之意見（參本件聲請書「證據並所犯法條」欄二之記載），因認對其如上所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰宣告緩刑2年，希冀被告切實自省，恪遵法紀，以達自新成效。
㈥、扣案之愷他命2包（毛重合計2.63公克、淨重合計2.1980公克、驗餘淨重合計2.1965公克），雖係被告唐志豪所有，惟被告於警詢、偵查中亦陳明：本件查扣之愷他命，伊當天也有施用等語，核與被告為警查獲後採尿送驗結果，呈現愷他命類之陽性反應等事實相符，並有被告之勘察採證同意書（見偵卷第18頁）、尿液對照代碼表（代碼：E0000000；見偵卷第19頁）及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司102年10月25日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：E0000000；見偵卷第56頁）足佐，是上開愷他命，核其性質，尚非專供被告犯本案轉讓偽藥罪之物，爰不予宣告沒收。至被告無償轉讓予證人洪某施用之愷他命，亦因證人洪某之該次施用行為而全數用罄，不復存在，自無庸宣告沒收，附此敘明。
四、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第41條第3項、第2項、第74條第1項第1款，逕以簡易判決如主文。
五、如不服本判決，得自收受送達之翌日起10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
中華民國103年2月20日
刑事第二十五庭法官黎錦福以上正本證明與原本無異。
書記官李佩玲中華民國103年2月24日附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。