裁判字號：臺灣臺北地方法院93年建字第329號民事判決
裁判日期：民國95年05月30日
裁判案由：給付工程款
臺灣臺北地方法院民事判決93年度建字第329號原告 王詒嘉 （即來富工程行合夥人）
乙○○（同上）甲○○（同上）共同訴訟代理人 龔正文 律師被告宇宙營造有限公司法定代理人戊○○訴訟代理人丙○○上列當事人間請求給付工程款事件，由臺灣新竹地方法院移送前來，本院於民國95年5月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣肆拾柒萬貳仟零玖拾柒元，及自民國九十三年十一月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之六，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣壹拾陸萬元供擔保後，得假執行。但被告如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前以新台幣肆拾柒萬貳仟零玖拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：本件原係以王詒嘉即來富工程行為原告，嗣因被告抗辯來富工程行為合夥組織，有當事人不適格，原告乃追加另2名合夥人乙○○、甲○○為原告，雖屬當事人之追加，惟其請求之基礎事實同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，依民事訴訟法第255條第1項第2、7款規定，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
一、原告主張：原告分別於民國92年1月6日及同年11月間承攬被告發包之「新竹市西門國小西側樓教室拆除及新建工程中之模版工程」（下稱西門國小工程），及「新竹市虎林國中廚房拆除及新建工程中之模版工程」（下稱虎門國中工程）。
其中西門國小工程部分雙方訂定工程承攬契約，約定全部工程總價新台幣（下同）451萬2,620元（未稅，實做實算）；至於虎林國中工程部分，則未訂立契約，僅有雙方口頭約定。嗣原告依約全部完工，並經被告驗收完成，詎被告未依約給付工程款（包括10％保留款），其中西門國小工程款尚有60萬3,196元【包括放樣部分2萬元、3樓2次施作部分4萬5,760元、樓版老虎窗及欄杆窗台部分3萬6,790元、周邊後續工程部分3萬8,844元、第6次估驗保留款40萬8,036元、第7次估驗保留款（該工程最後1次估驗）5萬3,766元】未付；虎林國中工程款尚有20萬0,890元【包括放樣部分3萬7,780元、後續工程水溝及花台部分3萬8,500元、第3次估驗保留款（該工程最後1次估驗）12萬4,610元】未付。爰依民法承攬契約及系爭工程合約之法律關係，請求被告給付上開款項等語。並聲明：（一）被告應給付原告80萬4,086元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；（二）願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭二工程，原告未依約於各工期期限內完成致數次遲延，且未依約施作發生女兒牆寬度不足及樓梯尺寸錯誤不符等瑕疵，致驗收不合格，並致被告遭業主扣款，屢經通知原告改善，置之不理，被告不得已另行僱工打掉重做，造成被告損害，依合約原告應負遲延責任及違約責任，被告早已付清原告系爭工程款，更遑論原告尚積欠被告273萬4,320元。茲分述如下：
（一）西門國小工程部分：
1、依兩造工程合約第3條合約總價採實作實算，原告實作數量之金額為385萬8,710元，被告已付原告435萬6,277元，並無積欠原告工程款。
2、原告施工逾期，依工程合約第6條第2款規定：「乙方（即原告）如不能在完工期限內完成，即每逾1日，應罰1萬元。該項罰款，甲方（即被告）得在乙方未領工程款內扣除。」，原告逾期合計180日，合計罰款180萬元。另業主減帳2萬5,013元，且原告尚積欠被告部分已付款未開立發票。
3、小結：原告尚積欠被告232萬2,530元（計算式：3,858,710－4,356,227－1,800,000－25,013＝-2,322,530）。
（二）虎林國中工程部分：
1、兩造間雖無簽定書面契約，惟口頭約定雙方權利義務仍全部適用上開西門國小工程之合約條款辦理，原告實作數量之金額為119萬3,100元（其中放樣多次錯誤扣款7,975元），被告已付原告112萬1,490元。
2、原告施工逾期合計43日，合計罰款43萬元，另被告代原告繳納稅金2萬8,900元，及代原告僱工清潔原告所留模版費用2萬4,500元。
3、小結：原告尚積欠被告41萬1,790元（計算式：1,193,100－1,121,490－430,000－28,900－24,500＝-411,790）。
（三）綜上所述，被告並無積欠原告任何工程款之情事，原告請求並無理由等語資為抗辯。並聲明：（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回；（二）如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
三、兩造不爭執之事實：
（一）原告分別於92年1月6日及同年11月間承攬被告發包之西門國小工程及虎門國中工程。西門國小工程部分雙方訂定工程承攬契約，約定全部工程總價451萬2,620元（未稅，實做實算）；虎林國中工程部分，未訂立書面契約，僅口頭約定雙方權利義務全部適用西門國小工程之合約條款辦理。
（二）系爭合約明細表約定，一般模單價為260元，清水模單價為265元。
（三）西門國小工程款，被告已給付原告415萬6,227元。
（四）虎林國中工程實際施作數量，以被告提出之被證7「工程計價請款單」作為計算數量依據。
（五）西門國小工程，原告施工日期為10日。
（六）西門國小工程：1F柱牆及2F樑板模部分：3637.7㎡2F柱牆及3F樑板模部分：3451.67㎡3F柱牆及4F樑板模部分：3445.49㎡4F柱牆及RF樑板模部分：1957.16㎡放樣：4000㎡
（七）虎林國中工程：模板：4284㎡
四、兩造之爭點及論述：本件兩造所爭執之處在於：（一）西門國小工程原告實際施作之數量金額為多少？（二）虎林國中工程原告實際施作之數量金額為多少？（三）系爭二模版工程原告是否已完工經被告驗收？（四）虎林國中工程款，被告已給付原告之數額為何？（五）原告施工是否逾期？被告於給付工程款前是否已扣除逾期罰款？（六）西門國小工程業主取消中水設施部分，被告得否主張減帳？（七）虎林國中工程，被告雇工清理模版所支出費用得否主張扣減？（八）原告得否請求被告給付保留款及就放樣少付差額部分？（九）綜上計算後，被告是否尚須給付原告工程款？以下分述之：
（一）西門國小工程原告實際施作之數量金額為多少？
1、系爭工程合約第3條約定工程總價採實做實算，為兩造所不爭；又一般模單價260元，清水模單價265元，及原告就模板及放樣施作數量為1F柱牆及2F樑板模部分3637.7㎡、2F柱牆及3F樑板模部分3451.67㎡、3F柱牆及4F樑板模部分3445.49㎡、4F柱牆及RF樑板模部分1957.16㎡、放樣4000㎡，亦為兩造所不爭。茲兩造有爭執者在於：「清水模、一般模之數量」、「有關地樑到1F版面板模部分之數量」及「是否有漏未計算之數量」。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。系爭工程既採實做實算，原告得請求之工程款自當以原告實際施作之工程逐項計價請款，原告主張被告有積欠其已施作工程款項，為被告所否認，原告自應就其主張之事實負舉證責任。
2、兩造就1F柱牆至RF樑屋頂板模數量總數主張雖相同，惟就1F柱牆、2F樑板模、2F柱牆及3F樑板模，究竟使用多少清水模、一般模則有爭執。原告主張地樑到1F版面板模應為3709㎡，被告只算入地樑部分1888.82㎡，未將第2次估驗工程計價請款單第1行所載1F版面板模1820㎡算入，且1F柱牆及2F樑板模應該是一般模2629㎡、清水模1008㎡；2F柱牆及3F樑板模3451㎡，全部屬於一般模，沒有清水模，故清水模為2771㎡，一般模13429㎡，故原告實際施作數量之金額為422萬5,855元（2771㎡x265+13429㎡x260）。
被告則抗辯依新竹市北區西門國小西側樓教室改建工程模板數量計算表所示，西門國小工程原告實際施作數量分別為地樑到1F版面板模1888.82㎡（全為一般模）、1F柱牆及2F樑板模3637.7m2（其中清水模1044.83㎡、一般模259
2.87㎡）、2F柱牆及3F樑板模3451.67㎡（其中清水模11
21.28㎡、一般模2330.39㎡），全部為清水模3930㎡，一般模10451㎡，原告實作數量之金額為375萬8,710元（3930㎡x265+10451㎡x260）。經查：
（1）原告主張地樑到1F版面板模部分之數量應為3709㎡，即除被告所提新竹市北區西門國小西側樓教室改建工程模板數量計算表「模板地樑到1F版面計算式」所載1888.82㎡，尚應將被告漏未算入之第2次估驗工程計價請款單第1行「1F版面板模部分」1820㎡算入。惟觀新竹市北區西門國小西側樓教室改建工程模板數量計算表「模板地樑到1F版面計算式」，其意已將1F版面板模部分一併列入，且參以原告提出由被告手寫之92年7月10日第4次估驗工程計價請款單第4行「地樑1889㎡：以前估驗1820㎡」，及92年5月12日「工程計價請款單」第1行「1F版面板模部分」記載為1820㎡，足見第4次估驗之工程計價請款單第4行地樑「以前估驗1820㎡」即為92年5月12日「工程計價請款單」第1行所載之「1F版面板模部分」，而第4次工程計價請款單記載之地樑數量1889㎡，亦等同於新竹市北區西門國小西側樓教室改建工程模板數量計算表「模板地樑到1F版面計算式」1888.82㎡，是原告主張被告漏未將1F面板模部分算入，地樑到1F版面板模部分之數量應為3709㎡乙節，並不可採。
（2）就1F柱牆及2F樑板模、2F柱牆及3F樑板模部分之清水模及一般模數量部分，參以原告所提由被告負責人製作、簽署之92年6月15日及92年7月10日工程計價請款單，1F柱牆及2F樑板模部分：依第3次估驗工程計價請款單第1行、第4行及第4次估驗工程計價請款單第6行之記載，可知一般模為2629㎡【2580㎡+29㎡(備註處記載為普通模)+20㎡（金額5200元，5200÷20=260）】，清水模為1008㎡（備註處載明為清水模）；2F柱牆及3F樑板模部分:
依第3次估驗工程計價請款單編號第9行1500㎡（金額390000元）及第4次估驗工程計價請款單第1行之1951㎡（金額507260元），計算可知上開2F柱牆及3F樑板模部分3451㎡均為一般模【（000000+390000）÷（1500+1951）=
2(1500+1951)=260(1500+1951)=260(1500+1951)=260】，並無清水模，堪認原告此部分主張為真。然原告所提清水模及一般模數量，係依據被告製作之「工程計價請款單」計算得出，且原告對該請款單上所載數額亦不爭執，並自承被告已付該請款單所載款項（此觀卷附原告94年1月13日提出之民事準備書狀及原證12至18可知），此外原告未舉證被告就此部分尚有工程款未付，其自不得再請求此部分之工程款。
（3）關於被告是否有漏未計算之數量部分，原告雖主張被告漏未將（1）大底：50㎡（2）1樓2次施作：332㎡（3）2樓2次施作：425㎡（4）3樓2次施作：176㎡算入，然原告表示上開數額係依據被告製作之第4、5、6次「工程計價請款單」計算得出，且對該請款單上所載數額亦不爭執，並自承被告已付該請款單所載款項，此外原告復未舉證被告就此部分尚有工程款未付，其自不得再請求此部分之工程款。另原告主張其已施作（5） 保麗龍 ：12420元，以及（6）樓板老虎窗及欄杆窗台：141.5㎡（7）週邊後續工程：149.4㎡部分乙節，無非提出卷附其自製手寫計算單為據，然該手寫計算單未經被告簽認，被告否認其真正，原告就未舉證以實其說，自難認其主張為真實。
（二）虎林國中工程原告實際施作之數量金額為多少？
1、有關虎林國中工程，兩造並未訂立書面契約，僅口頭約定雙方權利義務全部適用西門國小工程之合約條款辦理等情，為兩造所不爭，堪認虎林國中工程亦採實作實算。又虎林國中工程實際施作數量，原告同意以被告所製作之被證7「工程計價請款單」作為計算數量依據，僅對其中放樣數量及後續工程水溝、花檯部分表示爭執。然系爭工程既採實做實算，原告得請求之工程款自當以原告實際施作之工程逐項計價請款，原告主張被告有積欠其已施作工程款項，為被告所否認，原告自應就其主張之事實負舉證責任。
2、有關放樣數量部分，原告主張被告先後所提數據不一，起先所提被證7「工程計價請款單」記載600㎡，嗣依虎林國中工程結算明細表及被證14「工程圖說」記載謂919㎡，然將該圖說之數字加起來（1樓樓地板488.51㎡+2樓樓地板326.80㎡＋1樓夾層28.04㎡＋突出物1層『即機房』40.31㎡＋突出物2層『即水箱』38.06㎡）應是921.72㎡，而非919㎡，又該「工程圖說」是建築師依據建築法規之規定所製作，與原告依據現場實際施作之面積並不當然一致，不能全然以該「工程圖說」之尺寸為依據，應以原告所提卷附手寫計算單為準，即放樣數量應為1508㎡【包括（1）地樑：488.3平方公尺（2）1樓及1樓夾層：525.6平方公尺（3）2樓：398.6平方公尺（4）屋突：95.5平方公尺】等語。被告則抗辯依虎林國中工程結算明細表及被證14「工程圖說」算起來為919㎡，然此部分放樣多次發生錯誤多次，造成被告損失扣款7,975元，實付1萬5,000元（即以600㎡計算）云云。經查，原告上開主張，固據其提出卷附其自製手寫計算單為據，然該手寫計算單未經被告簽認，被告否認其真正，原告就此未舉證以實其說，自難認原告主張為真實。本院審酌兩造對工程計價請款單之真正不爭執等情，認實作數量以600㎡計算為可採。
3、有關後續工程水溝、花檯部分，原告僅提出其自製手寫計算單為據，然該手寫計算單未經被告簽認，被告否認其真正，原告就此未舉證以實其說，亦難認其主張為真實。
（三）系爭二工程原告是否已完工並經被告驗收？按系爭工程合約第16條工程驗收第4項約定：「本工程完竣後，如無變更設計，即按照本約第3條結算，...」足見系爭工程採報酬後付原則。又同條第3項雖約定:「本工程全部完竣時，乙（即原告）方應...以書面正式報請甲方（被告）驗收，...」，惟原告主張其所承包之模板工程只是全部工種（包括模板工、鋼筋工、水電工、水泥工、油漆工等）之其中一種，屬於主體結構之配合工程，不是總包，總包是營造商即被告，由被告負責協調以及按照被告之指示施工，因此其所施作之工程只需經被告初驗及估驗即算完成驗收，否則被告也不會按期給付工程款等語，核與被告自認：各階段只要原告作一階段，我們去看過就會付款給他，我們會陸續付款給他，是代表施工各階段都已經完成等語大抵相符。又被告亦自承依合約第24條約定每期估驗時本應由原告提送數量計算經其審核後才可計價，因原告於施工過程每期款均提不出數量計算式供被告審核，僅得由其依原告實際施作計算數量製作工程計價請款單支付工程款等語，則被告既於每次估驗時，實際查驗原告完成之工作以計算數量，足見原告完成之工作已通過被告檢驗，否則被告為何願意支付工程款，堪認原告施作之系爭工程已完工並經被告驗收。
（四）虎林國中工程款，被告已給付原告之數額為何？被告抗辯其共給付原告112萬1,490元（000000+530925+470775），業據提出卷附虎林國中92年12月10日、93年1月10日、93年4月5日工程計價請款單為證，此為原告所不爭執（見本院95年3月13日言詞辯論筆錄），堪認被告所辯，應可採信，
（五）原告施工是否逾期？被告於給付工程款前是否已扣除逾期罰款？
1、原告主張其並未逾期，若其施工期間確有逾期，被告會於各期請款時加以扣款，此觀各次估驗之備註欄即可証明（例如第6次估驗中被告就有記載逾期3天扣3萬元），沒有記載就表示沒有逾期情況等語；被告則抗辯原告施工一再逾期，依系爭工程合約第6條第2款規定：「乙方（即原告）如不能在完工期限內完成，即每逾1日，應罰1萬元。該項罰款，甲方（即被告）得在乙方未領工程款內扣除。」西門國小工程部分，原告一共逾期180天，罰款為180萬元；虎林國中部分，原告逾期43天，罰款為43萬元云云。
2、有關西門國小工程部分，依被告所提為原告所不爭執其真正之原告92年9月17日簽署切結書記載：「本公司承攬宇宙營造有限公司新竹市西門國小『西側樓教室拆除及新建工程』之模板工程，未依92年9月3日施工協調會結論（詳附件），完成第1、2、3項工作，至92年9月16日止已愈（逾）其10天...。」，有該切結書在卷可稽。除外原告並未舉證被告尚有其他逾期情事，並證人即被告僱用現場監工之丁○○亦證稱：92年9月中旬到西門國小工程完工都是我監工，在我間期間原告工作都很正常等語（見本院95年4月24日言詞辯論筆錄），足認原告施作西門國小工程部分只有逾期10天。又參以被告自承對於第6次估驗中有記載逾期3天扣3萬元，此部分為原告一再逾期，被告多次找原告召開工程協調會針對開會結論，原告同意依會議結論派員趕工等語。足見被告就原告逾期部分已於第6次估驗時扣款3萬元，是被告只能再主張逾期扣款7萬元。
3、有關虎林國中部分，證人丁○○證稱：虎林國中從頭到尾都是我監工，原告只逾期6天等語，為原告所是認，此外被告原告並未舉證被告尚有其他逾期情事，堪認原告施作虎林國中工程部分只有逾期6天，被告只能主張逾期扣款6萬元。
（六）西門國小工程業主取消中水設施部分，被告得否主張減帳？被告抗辯業主取消中水設施不作，依約原告自應減帳辦理，不得請求云云。惟查原告承攬系爭工程係以其實際施作之數量請款，被告並未舉證原告未施作系爭工程而被告已給付系爭工程款予原告之事實，則被告就此部分主張減帳，即屬無據。
（七）虎林國中工程，被告雇工清理模板所支出費用得否主張扣減？被告抗辯原告於工程竣工後未依約將遺留模板材料垃圾清離，被告雇工代為清理支出費用2萬4,500元乙節，為原告所是認（見本院95年3月13日言詞辯論筆錄），是原告主張此部分扣款，應屬有理。
（八）原告得否請求被告給付保留款及就放樣少付差額部分？
1、關於請求給付保留款部分：
（1）按系爭工程合約第24條第2款約定「待工程驗收後，退還保留款」，並經兩造加註「結構體完成，經甲方驗收後退還」，為兩造所不爭。其次，原告主張系爭模板工程乃建築之前階段工程，被告承攬之系爭工程之主體結構，其中西門國小主體結構約在92年12月中旬已完成，而虎林國中主體結構約在93年2月完成乙節，為被告所不爭，並西門國小函覆本院亦謂「全部工程已於93年9月30日驗收完畢」、虎林國中函覆本院亦謂「本案於93年5月18日完工，93年8月20日驗收完成」，有各該函在卷可按，堪認原告主張其所承攬工程均已完成並經驗收，應屬可信。從而原告依上開約定請求被告退還保留款，自屬有據。
（2）西門國小工程保留款部分：依卷附西門國小第6次估驗工程計價請款單所載，累計保留金額為40萬8,036元，原告請求被告退還為屬有理。又依卷附西門國小第8次估驗工程計價請款單所載，本次被告應付原告工程款為53萬7,631元，扣除被告已付48萬3,865元，尚有保留款5萬3,766元，是原告請求被告退還亦屬有理（按卷附西門國小第7次計價工程請款單所載係兩造間借款，該部分實際包含在第8次工程計價請款單內，即兩造間系爭工程計價請款實際只有7次，且第7次工程計價請款應以卷附第8次工程計價請款單為準）。
（3）虎林國中工程保留款部分：依虎林國中第3次估驗工程計價請款單所載，累計保留金額為12萬4,610元，原告請求被告退還為屬有理。
2、關於放樣少付差額部分：
（1）原告主張西門國小第5次估驗工程計價請款單所載編號5工程項目「放樣」欄最後之「備註」載明「先付20等」，依據該放樣單價25元，尚有差額5元未付，即實作4000平方公尺x5元，尚有2萬元被告未付乙節。被告雖辯稱該項目本即以25元計價，然依該工程計價請款單所載本期估驗金額為8萬元、數量4000，計算可得出發包單價為20元，足見被告確有5元查額部分未付，而被告對原告西門國小工程放樣部分已完成4000㎡亦不爭執，故原告請求被告給付差額2萬元，為屬有理。
（2）原告主張西門國小第6次估驗工程計價請款單所載編號3工程項目「3F2次施工」欄最後之備註載明「計價1/2」，故依據實作數量176平方公尺x單價260元，被告尚有4萬5,760元未付乙節。查該工程計價請款單上雖載「計價1/2」，然被告該項目所載本期估驗金額為4萬5,760元，即以260x176=45760，並無以1/2計價之情事，原告此部分之主張，難認有理。
（九）綜上計算後，被告是否尚須給付原告工程款？
1、西門國小工程部分：
（1）被告已付原告415萬6,227元，扣除原告實作金額為404萬5,288元【計算式：放樣：4000x25=100000、一般模：(1888.82+2629+3451+2324.21+1314.68)x260=000000
0.6、清水模：（1008+1121+642.48）x265=734516.4，以上總計為（000000+0000000.6+734516.4）x1.05=0000000，元以下四捨五入】，被告溢付11萬1,080元。
（2）上開被告溢付款11萬1,080元，加上被告得請求之逾期罰款7萬元，扣除被告應給付原告保留款46萬1,802元、及被告少付原告的放樣差額2萬元後，被告尚應給付原告30萬0,722元。
2、虎林國中工程部分：
（1）被告已付原告112萬1,490元，扣除原告實作金額為125萬2,755元【計算式：放樣：600x25=15000、模板：4284㎡x275=0000000，以上總計為（15000+0000000）x1.05=0000000，元以下四捨五入】，被告少付13萬1,265元。
（2）上開被告少付13萬1,265元，加上被告應給付原告保留款12萬4,610元，經扣除被告得請求之逾期罰款6萬元、雇工代為清理費用2萬4,500元後，被告尚應給付原告17萬1,375元。
3、以上共計被告應給付原告47萬2,097元（000000＋171375＝472097）。
五、綜上所述，原告本於民法承攬契約及系爭工程契約之法律關係，請求被告給付47萬2,097元，及自起訴狀繕本送達之翌日即93年11月18日起至清償日止，按年息5％計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、假執行之宣告：兩造分別陳明願供擔保，請求宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
七、本件為判決基礎之事證已明，兩造其餘攻擊防禦之方法，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國95年5月30日
民事第六庭法官曾部倫以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國95年6月1日
書記官謝梅琴