臺灣高雄地方法院98年度簡上字第655號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院98年簡上字第655號刑事判決

裁判日期：民國98年11月18日

裁判案由：傷害

臺灣高雄地方法院刑事判決98年度簡上字第655號上訴人即被告丙○選任辯護人 李淑妃 律師上訴人即被告 顏華 暘上列上訴人即被告因傷害案件，不服本院高雄簡易庭民國98年5月27日97年度審簡字第6760號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：97年度調偵字第1189號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件除辯護人以告訴人 顏華暘 警詢中對被告丙○傷害犯行之指訴為審判外陳述，無證據能力，應予排除外，其餘全案卷證所存證據，檢察官、被告2人、辯護人於本院準備程序時均同意有證據能力（見本院簡上卷第63頁），本院復斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，以之作為證據，應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應認除告訴人顏華暘警詢之指訴外，其餘證據均得採為本案判決依憑之事證，先予敘明。
二、本案經本院審理結果，認第一審以被告丙○、顏華暘犯刑法第277條第1項傷害罪，各判處拘役50日，並諭知如易科罰金，以新臺幣（下同）1000元折算1日，其認事用法及量刑均無不當，應予維持，除聲請簡易判決處刑書犯罪事實欄第
6行「緻顏華暘受有右臂撕裂傷」更正為「致顏華暘受有右臂撕裂傷」、第7行補充為「丙○受有前胸、前額、頭頸部、四肢多處擦傷及挫傷」，有高雄榮民總醫院民國97年9月22日診斷證明書及97年8月16日同院外傷醫學科急診診斷單附卷 可佐 （見原審卷第20頁～第21頁）外，餘均引用第一審判決書記載之事實及理由（如附件，含檢察官聲請簡易判決處刑書）。
三、上訴人即被告顏華暘上訴意旨略以：伊與丙○素無仇怨，因丙○使用美容床一事對伊有誤解而咬傷伊，伊在丙○咬的過程中基於防衛的意思，出手推丙○，才造成丙○全身的傷害；上訴人即被告丙○上訴意旨則以：當天顏華暘持資料夾敲伊的頭，之後用手打伊的臉，隨後用雙手掐住伊的脖子，將伊逼到牆角，伊係在不得已的情況下才反咬顏華暘，要顏華暘放手，為此，均以其等行為符合正當防衛為由提起上訴，請求撤銷原判決，改判上訴人無罪等語。
四、經查：㈠被告顏華暘與丙○為傳薪實業股份有限公司員工，並均任
美容師一職，97年8月16日下午約2時許，因客戶乙○○預約美容護膚時間有調整，致雙方對於美容床使用時段一事發生衝突，在肢體碰撞間，顏華暘致丙○受有前胸、前額、頭頸部、四肢多處擦傷及挫傷；丙○則致顏華暘受有右臂撕裂傷1.5公分、擦傷1×1公分之傷害等情，俱經被告2人供承不諱（本院上訴審準備程序中列為不爭執事項，見簡上卷第44頁），並有被告顏華暘提出高雄醫學大學附設中和紀念醫院97年8月16日診斷證明書、被告丙○提出高雄榮民總醫院97年8月16日、同年9月22日診斷證明書及急診診斷單附卷可憑（分別見警卷第9頁～第10頁；原審卷第20頁～第21頁），上開事實堪可認定，依上訴人前揭上訴意旨，本件主要之爭點厥為被告2人致對方受有上開傷害之行為，主觀上係基於傷害犯意或防衛之意思，又所為是否符合正當防衛之要件。
㈡被告顏華暘行為不符合正當防衛要件之理由：
⒈按「正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業
已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權」，最高法院30年上字第1040號判例意旨可資參照。
⒉被告顏華暘固辯稱：丙○全身的傷害，都是在伊手臂遭丙
○咬住之情況下，伊基於防衛的意思造成的云云，惟觀之丙○所受傷害，遍及前胸、前額、頸部、手臂，被告顏華暘需有多次上下揮擊行為始可能造成，丙○縱有咬傷被告顏華暘之事實，衡情亦難持續咬住被告顏華暘待其完成全部之傷害行為始鬆口。況觀之被告顏華暘提出之診斷證明，其右臂因遭丙○咬住，致受有1.5公分撕裂傷，倘如被告顏華暘所辯，丙○在被告顏華暘多次揮擊行為中仍持續死命咬住，則在被告顏華暘右臂因身體揮擊而與丙○口部拉扯間，勢必擴大其右臂撕裂傷之範圍與深度，絕無可能僅致其右臂受有1.5公分之表皮撕裂傷，是被告顏華暘上開所辯，實屬無稽，不足採信。
⒊再參以被告顏華暘與丙○均擔任美容師工作，依銷售業績
領薪，嗣因前與丙○相約購買商品之客人誤向被告顏華暘購買後，又因故向公司主張退貨一事，導致被告顏華暘與丙○心生芥蒂，此亦為被告顏華暘坦認不諱（見本院簡上卷第74頁），97年8月16日雙方再度因美容床使用發生衝突，被告顏華暘當場勢必甚為惱怒，再依目擊證人丁○○、乙○○一致之證述，均稱被告顏華暘將丙○擠至牆角，丙○在裡面、被告顏華暘在外面（見本院簡上卷第60頁、第66頁），證人乙○○並另證稱：「丙○問我（預約美容之）時間怎麼改變，我說是顏華暘打電話給我改時間，後來顏華暘有一點火大，拿時間表的文件夾逼近丙○，打丙○的頭，顏華暘有掐住丙○的脖子」，是本件衝突亦係被告顏華暘主動發動攻擊，其並造成丙○前胸、前額、頸部、上肢多處傷害，堪認係盛怒下基於傷害犯意所為。
⒋綜上，被告顏華暘傷害丙○之行為，難認係對於現在不法
侵害之防衛行為，揆之前揭判例意旨，其傷害犯行足堪認定。
㈢被告丙○之行為不符合正當防衛要件之理由：
⒈又按「互毆係屬多數動作構成單純一罪，而互為攻擊之傷
害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地」，最高法院96年度台上字第3526號裁判意旨參照。
⒉被告丙○固辯稱：伊咬傷顏華暘，係因顏華暘掐住伊脖子
，伊在無法呼吸之情況下所為之本能防衛行為云云。惟查，被告丙○之頸部於97年8月16日與顏華暘之衝突中固受有擦挫傷，有上揭診斷證明附卷可參，惟被告丙○咬傷顏華暘當時，顏華暘是否仍持續掐住被告丙○之脖子一節，現場目擊證人乙○○證稱：「（辯護人問：被告丙○在咬顏華暘時，顏華暘的手還有無掐住被告丙○的脖子？）有」，與同在現場之證人丁○○稱「（受命法官問：被告丙○在咬顏華暘時，顏華暘還有掐住她嗎）沒有」（見簡上卷第63頁、第66頁），證述明顯不一，參之證人丁○○與被告2人同為現場員工，在被告2人衝突之初，其固正起身欲離開賣場，惟見被告丙○遭顏華暘已擠至牆角時，其立即前往將二人拉開，均經證人丁○○證述明確，此情並為被告丙○所坦認不諱（見本院簡上卷第63頁），證人丁○○本於與被告2人同事之立場趨前勸架，並將被告2人拉開，衡情對於被告丙○與顏華暘在牆角邊衝突過程之目睹，應較純粹來店護膚之客人乙○○更為清楚而印象深刻，是尚不得僅據證人乙○○之證詞即為被告丙○有利之認定，從而被告丙○咬傷顏華暘右上臂時，客觀情狀是否存在現在不法之侵害，尚非無疑。
⒊又衡以經驗法則，一般人遭他人掐住頸部，直覺性、合理
的防衛行為，或為扳開他人直接施力之雙手、或為將他人身體推開，均不至以接近他人身體、咬住上臂之方式防衛，被告丙○此舉，並非一般人在遭他人以掐住頸部攻擊時，常見、合理的防衛行為，參之被告丙○與顏華暘之身高、體型差距不大，兩人之氣力亦應相當，被告丙○應無非以口咬顏華暘右上臂不足排除侵害之情形，其所為亦非阻擋、排除顏華暘攻擊之必要行為，堪認其主觀上應係本於傷害之犯意。
⒋再者，觀之顏華暘所受傷害，除右臂受有1.5公分撕裂傷
外，尚有1×1公分之擦傷，有診斷證明附卷可憑，參之顏華暘到院驗傷時間為97年8月16日下午2時54分，係本件衝突發生後未久，該傷害亦在與被告丙○之衝突中遭丙○所抓傷，應無疑義，被告丙○對顏華暘之傷害行為顯非僅止於口咬。被告丙○雖辯稱：丁○○將我與顏華暘分開時，我重心不穩想要起來，不是刻意去抓顏華暘云云，惟衡情一般人如欲平衡重心，直覺性伸手拉住身旁之物體，乃事所常有，然均不至造成他人擦傷，更何況被告丙○與顏華暘衝突當時均為站姿，平衡容易，身體縱因推擠而一時失去重心，亦無需施如此重力致顏華暘右上臂留有擦傷。另參以證人丁○○證稱：我將兩人拉開時，丙○要去抓顏華暘，剛好不小心抓到我的手，之後我就將她們推得開一點等語，益徵被告丙○在遭逢顏華暘將其擠入牆角、掐其頸部等一連串攻擊行為後，因氣憤難耐，而以口咬及手抓之方式還擊，其所為主觀上自係基於傷害之犯意，參之前揭判決意旨，縱令本件衝突係顏華暘先行出手，被告丙○之還擊行為亦非屬正當防衛之行為。
五、從而，本件被告2人之傷害行為應為無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，被告2人以所為係正當防衛行為提起上訴，俱應予駁回。
六、末按第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑事訴訟法第373條定有明文，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條、第373條、第364條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務中華民國98年11月18日
刑事第十八庭審判長法官李東柏
法官周佳佩法官王琁上正本證明與原本無異不得上訴。
中華民國98年11月18日
書記官黃國忠