裁判字號：臺灣新竹地方法院103年訴字第813號民事判決
裁判日期：民國104年04月10日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣新竹地方法院民事判決103年度訴字第813號原告 佘國慶 訴訟代理人 左逸軒 律師被告 許學鋒 訴訟代理人 李鳴翱 律師上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國104年3月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告就如附表一所示之土地於民國九十三年七月二十六日登記（登記字號東地字第137320號）之擔保債權額新臺幣參佰萬元（債權額比例全部）之抵押權及其擔保之債權均不存在。
被告應將前項抵押權登記予以塗銷。
確認原告於民國九十三年七月二十一日簽發如附表二所示之本票債權不存在。
本院一０三年度司執字第一八四七０號拍賣抵押物強制執行事件對原告之強制執行程序應予撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款分別定有明文。查原告起訴時原聲明：（一）先位聲明：⒈確認被告就如附表一所示之土地於民國（下同）93年7月26日登記之擔保債權額新臺幣（下同）300萬元（債權額比例全部）之抵押權及其擔保之債權均不存在。⒉被告應將前項抵押權登記予以塗銷。⒊本院103年度司執字第18470號拍賣抵押物強制執行事件對原告之強制執行程序應予撤銷。（二）備位聲明：⒈確認被告就如附表一所示之土地於93年7月26日登記之擔保債權額300萬元（債權額比例全部）之抵押權消滅。⒉被告應將前項抵押權登記予以塗銷。⒊本院103年度司執字第18470號拍賣抵押物強制執行事件對原告之強制執行程序應予撤銷。惟被告抗辯其確有交付借款予原告，因原告無法償還方設定前揭抵押權並簽發如附表二所示之本票作為擔保，被告並持前揭本票向本院聲請本票裁定，此有本院103年度司票字第671號民事裁定在卷可參（見本院卷第78頁）。
原告乃於103年11月15日具狀就先、備位聲明均追加請求確認原告簽發如附表二所示之本票，內載憑票支付被告300萬元之本票債權不存在，有民事準備一狀在卷可按（見本院卷第68頁）。核系爭本票債權是否確實存在，與本件訴訟標的所欲確認之基礎事實本屬同一，訴訟證據及資料具有同一性，且原告前開變更亦無礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前揭規定，並無不合，應予准許。
二、次按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之」，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，有最高法院42年度台上字第1031號判例參照。本件原告主張其於93年7月21日所簽發如附表二之本票，及於93年7月26日設定登記之同額300萬元普通抵押權時，被告並未給付任何款項，故該本票及抵押權所擔保之債權並不存在等情，惟為被告所否認，則如附表二所示本票債權及如表一之抵押權所擔保之債權於兩造間是否有效存在即屬不明確，而此項危險得以確認判決除去，依前揭說明，原告提起本件確認之訴，自有即受確認判決之法律上利益，應予准許，合先敘明。
三、又執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第1、2項亦有明文。又強制執行法第14條所定債務人異議之訴，係以排除執行名義之執行力為目的，故該條所謂強制執行程序終結，係指執行名義之強制執行程序終結而言，執行名義之強制執行程序，進行至執行名義所載債權全部達其目的時，始為終結，故執行名義所載債權，未因強制執行全部達其目的以前，對於某一執行標的物之強制執行程序雖已終結，債務人仍得提起異議之訴，但此項異議之訴有理由之判決，僅就執行名義所載債權未因強制執行達其目的之部分排除其執行力，不能據以撤銷強制執行程序業經終結部分之執行處分（司法院院解字第2776號參照）。查被告以本院103年司拍字第42號拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請就原告如附表一之不動產為強制執行，而上揭強制執行事件執行程序尚未終結之情，業經本院調閱103年度司執字第18470號民事執行卷宗確認無訛，則原告提起債務人異議之訴，於程序上即無不合，併予陳明。
貳、實體部分：
一、原告主張：
（一）緣原告前於93年7月21日曾以附表一所示之土地為其對被告所負債務之擔保，設定本金最高限額300萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），並依法登記在案，嗣被告以原告對其負債300萬元已屆清償期而未清償為由，聲請拍賣抵押物，經本院以103年度司拍字第42號裁定准予拍賣抵押物。惟原告固曾於93年7月21日簽發如附表二所示面額300萬元本票（下稱系爭本票）予被告，當時係因原告與被告預定共同合作經營農產事業，因此原告簽發該張本票與被告。然查被告於設定抵押權當時並未將300萬元款項交付原告，故被告所持本票主張借款300萬元之原因關係並不成立。
（二）又被告與原告原本合意為借款，故亦同時合意就原告所有如附表一所示之土地設定普通抵押權與被告。本件普通抵押權設定時，既合意為普通抵押權，其所擔保者應為設定當時業已成立交付之特定之單筆債權，方為本件普通抵押權所擔保之債權。本件普通抵押權所擔保債權既未成立，則於93年7月26日以本件300萬元本票債權為擔保標的所設定之普通抵押權隨即無所附麗，該普通抵押權設定時既無被擔保之債權存在，則本件普通抵押權即無從合法存在。原告為系爭抵押物之所有權人，以其所有之分別共有持份設定普通抵押權與被告，但設定時並未有被擔保債權存在，違反普通抵押權之從屬性與特定性原則，故本件抵押權設定即屬無效，應予塗銷。
（三）退萬步言，即使被告有給付原告借貸款項（假設語氣非自認有款項交付之事實），原告於93年7月21日簽發300萬元本票，並未載明到期日，故為見票即付之本票，本票之消滅時效應於發票日93年7月21日起算三年，至96年7月20日止，該本票之票據時效請求權即已經時效完成。於本票之消滅時效完成後，五年期間如不實行其抵押權，該抵押權因此除斥期間經過而發生法定消滅之效果。因此被告至遲應於101年7月21日前向本院聲請實行其抵押權，方能維持抵押權之效力。惟被告遲至103年才向本院聲請拍賣抵押物裁定實行其抵押權，故本件抵押權業已於101年7月21日發生法定消滅之效果，既為法定權利消滅，與法律行為不同，不待登記即生效力，被告自不得執已經時效消滅之本票及依法已經消滅之抵押權聲請本件拍賣抵押物裁定並為強制執行，本件抵押權被告應予塗銷。
（四）查本件被告所執之執行名義為無與確定判決同一效力之拍賣抵押物裁定，該裁定所憑之債權為債務人所簽發之300萬元本票，姑不論被告並未於普通抵押權設定前交付300萬元款項，其本票債權不存在，抵押權亦無被擔保債權而違反擔保債權從屬性之要求，應屬無效之抵押權，應予塗銷。次查，被告所主張之票款請求權業已確定罹於時效，原告主張時效抗辯，得拒絕給付。擔保本票債權之抵押權業已因時效完成後五年未實行抵押權而法定消滅，被告既無抵押權存在，自不得以非訟程序僅形式審查而取得之拍賣抵押物裁定為強制執行。故本件有消滅及妨礙債權人請求之事由存在，其所為之強制執行程序，應予撤銷。
（五）對被告抗辯之陳述：
１、被告雖辯稱原告於92年12月9日起迄93年5月7日止向被告借款，被告已交付款項共455萬元，其中一筆20萬元是面交，收款人 張玟玉 為原告之妻云云。惟查，被告所匯款項並非交付原告，原告與其妻張玟玉為二個獨立自然人，被告交付張玟玉之款項並非原告所借貸之款項。實則，原告家中經營水果種植及批發買賣，92年時被告與張玟玉合意約定將自產水果交被告代售，將水果委託峨嵋託運行託運至台北三重果菜批發市場，交付予果菜市場後由被告向果菜市場領取水果，被告代售水果後將賣得款項扣除相關費用及利潤後，款項由被告匯款給張玟玉，完成代售行為，此有三重 達豐青 果行所填具之代售清單及峨嵋託運行之出貨單可證。故被告主張其自92年12月9日起迄93年5月7日止匯款與訴外人張玟玉係給付貸與原告之款項，與事實不符。所列款項應為水果買賣價金之交付，而非借貸款項。又被告所主張給付張玟玉之款項中，編號第11號93年2月18日匯款10萬元及93年1月5日面交原告20萬元，並未提供證據以供稽考，與原告無關。
２、被告又抗辯其於93年10月1日起至94年3月25日止，共匯款7,418,500元予原告，被告對原告確實有債權存在，並有交付事實。因原告欠款無法償還，才會設定抵押權予被告，並且開立本票作為擔保云云。惟查，被告匯款給原告，係因原告與被告自93年8月開始另行約定合作經營水果之銷售模式，由原告與被告共同至果農生產地確認欲訂購採收之水果種類及數量範圍，確認後由被告先交付部分訂金，被告須將該次訂貨款項全數付清方能採收交貨，原告再將被告所訂購之水果託運至台北交貨。因原告與新竹地區之水果種植農民熟識，同時為免被告須將款項分拆多人匯款之煩，故被告無論與幾位當地農民訂購水果，均將該次水果買賣款項全數匯交原告，由原告依照被告與何位農民購買之買賣款及其他應付款項分別給予各應得款項之農民。此觀被告所提出之匯款單據上，均註明出售農民之姓名或代號，作為提示原告應將買賣款項交付予何位農民足以得證。故被告上開所辯核與事實不符。另被告所提匯款編號第6號93年9月9日之款項應為7萬元，而非書狀內所列之8萬元。
３、至被告辯稱其對原告有債權存在，並有交付事實。因原告欠款無法償還，才會設定抵押權予被告，並且開立本票作為擔保云云。惟如被告主張為真，則被告應於原告開立本票前即已經交付借貸款項與原告，原告方有可能因無法清償而開立本票並設定抵押權予被告供作擔保。本件本票發票日為93年7月21日，故被告應舉證證明於93年7月21日前，已經交付原告其所謂之借貸款項為何。被告93年8月18日以後所匯與原告款項係水果買賣之款項已如前述，故該7,418,500元並非借貸款項之交付，確無疑義。另原告主張92年12月9日起迄93年5月7日止455萬元之款項，係被告向訴外人即原告之妻張玟玉約定寄售水果後所應給付張玟玉之銷售款，亦與借貸無關。故如被告主張為真，係因原告向被告借款，至93年7月21日無法償還，故簽發本票及設定本件系爭抵押權作為擔保，則被告應舉證證明雙方有合意借貸關係並為款項之交付。本件原告及被告所提證據，正足以證明雙方款項之往來與借貸無關，故本件既無被告所稱之借貸關係存在，則本件本票債權之原因關係隨之不存，本票直接相對人間自得以原因關係不存在，提出抗辯，本件本票債權應不存在。
４、又原告與被告間依上開說明，於92年12月起迄93年5月止，係由原告之妻訴外人張玟玉將水果交由被告寄售，被告支付張玟玉寄售後扣除費用所得款項，為水果之買賣及承攬關係。93年8月起迄94年3月止，係原告與被告共同與果農現場確認購買數量與範圍後，由被告將購買款項交付原告，原告再將款項分配給各出貨之果農，故原被告間應為委任關係。原告與被告間簽發本票及設定普通抵押權，依據被告於本院103度司票字第671號民事裁定所主張之內容，該本票為93年7月21日簽發，被告請求之利息起算日同為93年7月21日，亦即原告簽發本票當日，被告即要求原告給付此300萬元款項，則在簽發本票及設定抵押權之前必須有借貸關係之合意及借貸款項之交付。被告主張有交付款項，但經上開說明可證其款項均與借貸無關，故本件本票之原因關係及抵押權所擔保債權於93年7月21日前既不存在，則抵押權並無被擔保債權存在，其抵押權自違反從屬性之要求而無從發生效力，即屬無效之普通抵押權，應予塗銷。
５、被告雖主張其與原告約定借款，並陸續匯入455萬元，並以原告所提原證七之時間及金額有所差異，否認前開款項非水果買賣價款云云。惟查，原告家中經營水果種植及批發買賣，92年時被告與張玟玉合意約定將自產水果交被告代售，原告為家中實際處理水果出貨事宜之人，由原告擔任出貨人並無疑問。原告將水果委託峨眉託運行託運至台北三重果菜批發市場，交付予果菜市場後由被告之青果行向果菜市場領取水果，被告代售水果後將賣得款項扣除相關費用及利潤後，款項由被告匯款給張玟玉，完成代售行為。且被告為 達豐青果 行之負責人，此有經濟部商業司商業登記資料可參。另三重達豐青果行所填具之代售清單及峨眉託運行之出貨單均可證明原告家中與被告間有水果交易。如原告家中與被告間無水果買賣，則何以原告持有達豐青果行出具如原證七之代售清單？可見雙方當時確有水果買賣交易，無可置疑。被告另以經峨眉託運行 鐘正華 介紹，被告勉強同意借予資金，並代為銷售其包來的水果，借款由售得貨款扣抵後，多退少補，形同質押借款，但盈虧仍由原告自負與被告無關云云。查被告自承有代售原告所委託運送之水果，該水果所售得款項扣除支出後由被告匯款與張玟玉，所扣除之項目有代運金、代拖工、扣行仲費用等，代售清單下方所列支出之內容可證。如被告所言為真，被告貸與原告455萬元之鉅額款項，由水果代售款扣抵，則何以被告未將款項全數扣抵，既已扣抵，原告何來欠款？如原告欠款未償，被告何以仍持續匯款給張玟玉？此不符一般經驗法則。故被告所匯款項，均屬水果交易之款項與借款無關。又被告與張玟玉及原告合作經營水果，原證七號所列清單為11年前之資料，就原告記憶所列尚有其他水果之代售及出貨款項存在，但部分資料已經佚失，故原證七號所列代售清單為現存可取得者，因此計算金額時尚有落差存在。次查，水果既為被告之達豐青果行代為銷售，銷售款項由被告所持有，被告何時匯款，原告及張玟玉無法控制，交付代售款項之主動權掌握於被告手中。被告以匯款及代售清單所列時間差異抗辯非買賣款，實屬無據。況如被告所執匯款單據確實為借款，而非分次之水果代售款，則一次匯款300萬元即可，何以將455萬元分為十餘次匯款？如原告確實向被告借款455萬元，何以被告所要求設定之抵押權及所執本票，金額僅300萬元？如原告確實於93年5月積欠被告300萬元款項無力清償，被告為何於93年8月開始分次匯款700餘萬元給原告？如原告確實早在93年即未清償300萬元借款，何以被告經過11年，迄今方聲請拍賣抵押物及聲請本票裁定？此均不合常理。故被告所列455萬元及700餘萬元之款項均為水果買賣價金之交付，而非借貸款項。又被告如果真分期交付借貸款項，則原告無力清償時，被告何以繼續匯款七百多萬元而不要求原告立即清償？如被告確實所匯款項均為借款，與水果買賣無關，何以自行於匯款單上註記匯款所應得之農民及水果種類？如被告所匯確實為借款，超過300萬元部分何以不要求原告另立借據或本票，並提供其他足資清償之擔保？如被告所匯款項均為借款，與水果無關，被告亦不爭執代為銷售張玟玉及原告包來之水果，則被告應提出其支付原告代售原證七號水果之付款證據，以明被告所匯款項確實為借款，與水果代售及訂購無關。
６、至被告另提出原告簽立之協議書及切結書，作為原告有借款之證明，惟原告否認切結書形式上真正，原告並未簽署本件切結書。況原告亦無法理解本件切結書內容，切結書內容如說明原告還清欠款，則與本件訴訟無關；切結書內容如係說明原告有借款，則內容不應載明還清。原告並未簽署本件切結，更無法理解內容。另系爭協議書係由被告所撰擬，並存放於被告處。原告簽名時，被告所書文字僅寫至「…與甲方無關。」為止，其下即為空白，並無後列「欠甲方300萬元，乙方應按年攤還30萬元」之文字。被告以此記載作為原告有欠款之證明，原告予以否認。又被告書寫本件協議書，第一段約定原告所有之機器、塑膠籃框及搬運車無償租借被告之事，被告以六行之篇幅約定相關事宜；第二段約定被告提供大貨車供原告使用，約定使用用途、保管、維修、遺失、罰單及意外事故之處理，被告以七行之篇幅約定有關事項。此二項約定事由之財產價值遠較借款為低，被告卻僅以不及一行之內容約定其所主張300萬元債權之處理方式，豈不怪哉？依一般經驗法則，對於價值較高事項之處理，會較價值較低之事項更為謹慎詳細。被告主張撰寫協議書當時即有此項文字，如其主張為真，何以將參佰萬元價值之事不另立一段，詳加說明借款之金額、起迄、交付時地及方式、應清償之履行期等相關事項，而僅以不到一行之內容加以約定？足見被告所言，原告與被告合意簽約當時即有此項文字，並非事實，該段文字系被告利用第二段段末之空間，於原告簽名後，自行加註之文字。又協議書第1條所列機器等設備，並非原告向被告借款所買，原告購買此等機器設備係向峨眉鄉公所申請補助款所購置，與被告無關。
７、又被告向峨眉當地果農訂購並採收果農所種植之水果，被告為買受人，果農為出賣人，被告既為買受人，自應支付購買款、採收水果之工人工資、水果裝箱用之紙箱、塑膠框、存放採收後水果之倉庫租金、及相關機器設備之款項。原告並非出賣人，僅帶領被告赴各果農之果園查看，被告有意後下訂並交付購買款項、工資款項、機器設備款項等相關費用與原告。原告並非水果之出賣人，亦非買受人，不可能被告購買水果，卻由原告向被告借錢之方式負擔相關費用。如原告以向被告借錢之方式支付被告購買水果所應負擔之費用，原告根本無利可圖且註定虧損。因水果採收後之利益已經由被告取走出售，原告向被告借款支付相關費用，卻仍要償還被告所有借款，原告豈不完全為人作稼而無利於己？被告所言主張匯與原告之款項，係被告貸與原告，由原告負擔所有採收工資及機器設備之款項給付義務，並須償還所借款項，實屬不可思議之事。另，被告主張匯款單據上有「借」佘國慶字樣，有佘國慶女兒註冊費、佘國慶借挖土機工程款10萬元。另以佘國慶代耕柑園租金等，主張均為借款用途云云。惟查，佘國慶女兒註冊費於單據上並未有註明借字，合先敘明。次查，本件5萬元係因佘國慶女兒當時幫被告採收所購置之水果，被告給付佘國慶5萬元作為女兒註冊之用，與借款無關。如為原告之借款，被告僅需註記原告借款即可，何須註明款項用途？再查，挖土機工程款及代耕柑園租金部分，係被告請原告代耕一片柑園，原告所耕作之費用須由被告負擔，所耕收成亦由被告取得，故由被告提供代耕果園之租金及挖土機整地之費用。此款項均不可能由原告向被告借錢支付，如原告向被告借錢耕種果園並整地，則根本無需代耕，原告自行耕作即可，相關成本加入賣價中再出售予被告，方屬正常作法。原告代為耕作，成果屬被告，所需費用當然由被告支付，合情合理。
８、又原告家中水果除部分自產外，亦有代其他果農出貨，此為原告與果農間之關係，與被告無關。無論原告家中所交付柑橘之來源係自家產出或是向其他果農收貨，原告家中確實有給付出貨單所示水果，以及被告亦收到水果代銷。又依被告所陳，可知被告不爭執其所填具之原證七號代售清單內之水果確實為原告所提供之水果，及被告是仲介商，藉由代為銷售原告所有之水果賺取行仲費用。惟如基於上述認知，則被告自承代售原告所有之水果，該款項之所有權為原告所有，被告僅為代售之身分，屬代理暫時保管之地位，代售後款項自應交付原告，完成其所受託代售之任務，並以完成任務作為收取行仲費之依據。被告否認與原告家中有買賣水果之關係，主張為代售原告所有水果之行紀契約，基於行紀契約係受託人（被告）為委託人（原告）為動產之買賣或其他商業上交易，而受報酬之營業。則被告受有行仲費之報酬，就受託所售水果之款項，成為被告占有委託人所有之寄託物，被告自應返還該所售水果款項，被告匯予原告家中妻子張玟玉之款項即由此而來。否則原告家中將水果出貨至被告所設青果行代售後，貨款未回，被告所匯款項卻全由水果出售款變成借款，原告豈非賠了水果沒收錢又欠被告債務？被告所言令人感到不可思議。又被告主張之所以未將借款全數扣抵，乃因原告所得價金不夠扣完全部借款扣抵不足清償，才會在第一年結束採果後93年7月21日結算簽發系爭300萬元本票，並於93年7月28日設定抵押並登記…被告不甘損失不死心又設定擔保才繼續借第二年700多萬元，眼見 阿斗 不起才喊停，僱其到被告處工作領薪，另其並非11年不討債，實因原告有設定抵押擔保，安心有所保障，並有期待其再繼續經營一年或可受償，不料期待落空，才改為僱用原告做工，採收期共6個月間每月薪水6萬元年薪36萬元云云。惟如被告所言為真，被告匯與張玟玉之款項455萬元均為借款，則被告絕無先匯錢再立本票之理。被告如欲確實保障借款之明確性與收回之權利，依經驗法則應先立本票或借貸契約，完成後交付款項。姑不論原告有給付水果被告亦給付金額應為水果款項之爭，被告一反常態，先分次匯款，再稱結算立據，豈不怪哉。如原告堅不立據，被告借款之保障何在？次查，被告主張結算後因有欠款而設定抵押權，被告自己不甘損失第二年又再借700多萬元與原告。此主張令人無法想像，如被告主張為真，被告於93年7月已經有300萬元借款無法收回，設定普通抵押權僅能擔保設定日前已經發生之債務，卻又再以二倍以上之金額貸與原告，而不設定任何擔保，亦不要求原告簽發本票或書立借據？如此「借款」對照擔保金額，實難想像有借款之合意。又被告所設定之普通抵押權，為原告與其兄弟分別共有之土地五筆，原告就各筆土地之權利範圍僅6分之1，其中有三筆使用類別為交通用地，地目為道，已為既成道路，無任何實際交易或擔保價值可言○○○鄉○○段梯子桄小段198-1、198-2及198-3號）；另二筆使用類別為農牧用地，地目為林，均已設定第一順位抵押權與合作金庫商業銀行，擔保金額240萬元○○○鄉○○段梯子桄小段198及203號）。故被告稱原告因結算積欠其300萬元故將上開土地設定抵押權作為擔保，實無任何擔保效果可言。因第一順位抵押權之合作金庫商業銀行已經占去擔保總值超過半數，被告不可能不知普通抵押權之擔保並不及於設定後所發生之債權，系爭普通抵押權根本無法擔保93年7月26日以後發生之債權，而本件被告所主張為借款之700餘萬元匯款，均為93年8月以後之匯款，被告主張安心有保障，於法不合，更無道理。次查，如被告所言為真，原告於93年7月結算已經積欠其300萬元，則被告應立即向其追索該鎮300萬元借款。依一般經驗法則，原告如確實有借款300萬元未還，原告為其處理水果事務，被告根本不可能再給付原告款項。原告如向被告借款經營水果生意，則原告不到一年已經虧損300萬元，已經證明無法經營，如原告確有借款，被告理應力促其另尋還款之道。被告捨此不為卻仍請原告處理水果事宜，還支付處理之勞務費用，更繼續分次匯款達700餘萬元，被告自行於匯款單上註記應給付之果農，實屬水果買賣款，被告臨訟卻表示此700餘萬元同為無擔保之借款，實令人難以想像。
（六）為此聲明
１、先位聲明⑴確認被告就如附表一所示之土地於93年7月26日登記（登
記字號東地字第137320號）之擔保債權額300萬元（債權額比例全部）之抵押權及其擔保之債權均不存在。
⑵被告應將前項抵押權登記予以塗銷。
⑶確認原告於93年7月21日簽發如附表二之本票，內載憑票支付被告之300萬元本票債權不存在。
⑷本院103年度司執字第18470號拍賣抵押物強制執行事件對原告之強制執行程序應予撤銷。
２、備位聲明：⑴確認被告就如附表一所示之土地於93年7月26日登記之擔保債權額300萬元（債權額比例全部）之抵押權消滅。
⑵被告應將前項抵押權登記予以塗銷。
⑶確認原告於93年7月21日簽發如附表二之本票，內載憑票支付被告之300萬元本票債權不存在。
⑷本院103年度司執字第18470號拍賣抵押物強制執行事件對原告之強制執行程序應予撤銷。
二、被告則以：
（一）原告於92年12月9日起至93年5月7日間，確有陸續向被告借款共455萬元，其中除93年1月5日面交被告20萬元外，其餘13筆借款均以匯款方式交付，受款人為原告之妻 張玫玉 ；再者，被告於93年10月1日至94年3月25日，共計匯款7,418,500元予被告，此亦有匯款單據可證，是被告對於原告確實有債權存在，並有交付事實。因原告欠款無法償還方設定抵押權予被告，並且開立本票作為擔保。按民法第125條明定：「請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定」，因消費借貸民法條文未訂立短期消滅時效，故請求權時效依民法第125條規定為15年。查本件為消費借貸關係，依民法第125條規定消滅時效為15年，並非原告所述之時效已消滅。又本院103年度司執字第18470號聲請拍賣抵押物強制執行程序，係依據民法第873條規定，其執行名義為強制執行法第4條第1項第5款規定，並非依據本票裁定聲請強制執行，從而原告稱本票已時效完成，被告未於5年內實行抵押權，故抵押權已消滅云云，顯係故意混淆單純實行抵押權以及本票裁定聲請強制執行兩者。
（二）又原告於92年以前自營水果招攬生意，但經營不善宣告倒閉。有意東山再起繼續經營，惟欠缺資金無能為力，遂懇求被告借予資金以便向果農承包果園。當時經友人峨嵋託運行鐘正華介紹，被告勉強同意借予資金，並代為銷售其包來的水果。借款由售得貨款扣抵後，多退少補，形同質押借款，但虧盈仍由原告自負，與被告無關。當時原告未設有銀行存款帳戶，才提供其妻張玟玉之郵局帳戶00000000000000號作為借款匯入之帳戶。直到93年10月27日始向被告借款10萬元重整果園土壤，隔2年後才種植柑橘，收成尚待時日。原告起訴狀所指92年2月9日絕無自產水果賣給被告之可能。而被告按照約定自92年12月23日起陸續匯入共455萬元並面交20萬元共475萬元，並且保留匯款單存根作憑證。93年4月7日交佘國慶20萬元，備忘錄記「付佘國慶」字樣，亦證明原告主張92年12月9日起至93年5月11日止是張玟玉賣自家水果給被告並不實在，這段時間還是原告向被告借錢才有「付佘國慶」字樣。又柑橘收成每年一期，每年9月起到次年5月止為一期。原告自營期間共：
1、92年9月至93年5月為第一年期。2、93年10月至94年5月為第二年期，共2期。第1年期結算結果，原告共積欠被告300萬元，感受到被告拯救其復業，主動簽發系爭本票面額300萬元，並提供系爭土地設定抵押作為擔保，此均為原告主動所為，並找代書辦妥登記。嗣因原告經濟未有起色，直到101年1月7日兩造談判，原告除承認尚欠被告借款300萬元外，同意按年清償30萬元，否則拍賣抵押擔保之系爭土地以為清償，在場所有工人、幹部均有與聞。
（三）原告雖主張被告匯入張玟玉帳戶款項係買賣張玟玉水果款項云云，查其所提自93年1月7日起至93年4月7日之峨嵋託運行出貨單紀錄，及達豐水果行所開立代售清單，賣方均為原告佘國慶，此部分所稱匯入款項為張玟玉出售水果給被告後，被告支付水果買賣價金款，與張玟玉在相框工廠上班，夫妻均無果園等事實不符。所附之代售清單貨主均為原告，原告向果農包貨，而非張玟玉所出貨。張玟玉無任何筆跡可證明其為貨主或出賣人或水果佃農，即可證明一切。93年4月採收期結束時共匯出455萬及當面交給現金20萬元共475萬元，扣除待售貨款3,329,386元差額1,420,614元。嗣後被告陸續面交借給原告現金供原告購買大小型選果機、塑膠筐、搬運車及其子女註冊費、家庭生活費、92年以前舊欠其他果農貨款及採收工資等。兩造一起前往峨眉鄉 黃肇育 代書事務所當面開立300萬元本票並辦理土地抵押登記，被告並允諾每年償還30萬元，惟迄今分文未還。自93年8月仍依上年度模式，被告仍願借資金予原告獨自經營，原因乃上年度結算積欠300萬元原告已開立本票及辦理土地抵押權登記在案，原告並告知其已設有郵局帳戶00000000000000，自93年10月1日起至94年3月25日止共匯7,418,500元，不再使用其妻張玟玉銀行帳戶。
（四）被告並未自承代為銷售原告家中之水果亦未自承代售款扣支出匯給張玟玉，而係主張93年5月7日以前原告或其妻張玟玉自家不生產水果，理由如下：
１、原告所有農地，依其全國財產清單只有林地2筆、道路3筆。林地面積細小只2227坪，年產柑橘市價約20餘萬元，焉有300萬元水果可賣。計算式：（44,020平方公尺+78平方公尺）×1/6=7,349平方公尺=2227坪，尚不足一甲地。果如原告所稱，其真有水果可售，依當年市價最多僅值20餘萬，被告何須匯入455萬元鉅款，有違常理。其稱92年間與被告之合意買賣全子虛烏有。
２、上列農地，原告於93年10月27日始向被告借款10萬元以挖土機翻土整地，且在其後養地休眠一至二年才開始種植，四年後才有收成水果出售。故原告無自產水果可賣給被告，豈有95年才種果樹，竟早在92年即有自產賣水果之理？時間錯置可證92年張玟玉與被告買賣契約不存在。
３、依原告102年所得稅清單係在合泰木藝社就職，其妻亦同。原告以人頭替該社（負責人為其弟）虛報所得，但其妻張玟玉確在該社上班，未能自任耕作，更無法自採、自售。
４、原告在103年11月25日第一次審理筆錄：「（原告主張兩造間的交易模式為何？）前面400多萬元，由張玟玉與被告達成代售合意，由原告運送水果給三重的果菜市場，被告的青果行再至三重果菜市場提貨後代售，代售後簽寫原證七的代售清單。700多萬元部分，合作方式更改，原告跟被告一起到我們果農生產基地，確定購買的種類及數量後先付訂金，採收前付清尾款，尾款付清後，再裝箱出貨，被告將該次款項匯給原告，由原告分配給該次出售的農民。」、「（已經付清尾款，為何還要分配給果農？）款項匯給原告之後才出貨。更改為：出貨前被告將該次水果款項匯給原告，原告才出貨，如被證三匯款單均有註明應給付之農民金額及數量。」、「（原證七、八是證明哪筆？）400多萬元那筆。700多萬元是如被證三」等語。惟查，如張玟玉或原告即是果農或直接賣方，為何要由張玟玉與被告達成代售合意，代售後簽寫原證七號代售清單？為何非由張玟玉與被告達成買賣合意，為何代售後不簽「買賣」清單？如700萬元部分確定購買的種類及數量後先付訂金，採收前付清尾款，張玟玉自產水果即是果農生產農地，為何買賣時未確定種類數量先付訂金，採收時付清尾款，而由原告將水果委託運由被告代售後將賣得款項扣除費用及利潤後款項才匯給張玟玉完成代售行為？此外，售價、費用項目、金額、被告及原告利潤若干，其計算方式如何，均毫無資料。而700多萬元部分尾款既付清給果農，又說尾款付清後再裝箱出貨，被告將該次款項匯款原告，由原告分配給該次出售的農民，則農民顯重複收款。
（五）經整理原證七號佘國慶代售清單比對被告匯款，無一筆符合原告所稱之交易模式。原證七號代售清單係被告開給原告之收據。原告為所有權人及出售人，被告代為出售是代理人及仲介商，故製作清單給本人。如被告即是所有權人，不必給清單作收據，被告之達豐青果行代售全省水果，均出具相同代售清單，而原告只提出原證七號自93年1月6日起至93年4月3日止之代售清單，請原告提出93年4月3日以後至94年5月第二年即700多萬元部分代售清單。93年1月6日前，因被告有匯款分別為92年12月9日20萬元，92年12月23日50萬元、92年12月31日20萬元，而93年4月3日以前至93年3月3日此一年間被告未匯款給原告，93年即代售20筆水果，益證第1年匯款是借款非關買賣，亦不關代售。又原證七號代售清單下方所列支出之內容係定型化清單，被告代售全省果農均相同，尤其第三項「扣行仲」1,905元等等每張清單都扣，因為是原告所有，被告才扣其行仲費，如被告向張玟玉買斷，被告自己銷售自己買來的水果，豈有自己扣自己行仲費之理？至被告未將借款全數扣抵，乃因原告所得價金不夠扣完全部借款，扣抵不足清償，才會在第一年結束採果後於93年7月21日結算簽發系爭300萬元本票，並於93年7月28日經過黃肇育代書設定抵押並登記。而原告經營無方，導致扣抵不足，被告不甘損失，不死心又設定擔保才繼續借第二年700多萬元。嗣見阿斗扶不起才喊停，僱其到被告處工作領薪。原告在103年11月14日準備一狀第5頁第5行主張被告所匯款項為被告向張玟玉訂購水果之「買賣」款項，卻又於103年12月12日準備二狀第3頁第12行主張被告與張玟玉及原告「合作經營水果」，在準備一狀第6頁第10行以下又主張完成代售行為，有原證七、八號可證，並無尚有部分已佚失之說，卻於準備二狀第3頁第14行謊稱佚失。且謊稱交付代售款項之主動權掌握於被告手中云云，「代」字即表示被告非本人，原告才是本人。是比對前述情形，代售清單應解為代理非買賣。被告係因原告謊報十餘次用款需求而分次匯款應急。才會積少成多，積重難還。如一次借足455萬元又無擔保即不會受騙。一年後借款與水果款年度結算尚欠300萬元才設定抵押300萬元。又原告信用不佳被告不可能一次借其455萬元，陸續借款供原告買貨，才有貨來被告處，代售後扣抵。原告因其信用不佳陸續向果農買受水果，並依其所需金額要求被告匯入，被告不一次匯300萬元乃在避免借款為原告挪作他用，故代售抵扣借款，不料仍為其所騙，竟高達455萬元之鉅，又因採果年度不同，第一年結算欠被告300萬元，既已開立本票300萬元又設定抵押，被告才同意第二年採收期繼續借其經營。被告亦非10年不討債，實因原告有設定抵押擔保，安心有所保障，並有期待其再繼續經營一年或可受償，不料期待落空，才改為僱用原告做工，採收期共6個月，每月薪水6萬元年薪36萬元。採收後農餘期間，原告重操舊業，為其他果農所屬廢耕農地自營代耕業務，期間資金仍向被告借用。
（六）本件執行程序已經拍定而終結，有103年司執字第18470號卷可證。又原告準備三狀實體部分一、所述，與其在103年11月17日準備一狀所稱不符。原告先說其與張玟玉是兩個獨立自然人，92年被告與張玟玉合意將自產水果交被告代售，後說原告家中水果除自產外，亦有代其他果農出貨，向其他果農收貨為原告與果農間之關係，與被告無關。惟查被告103年12月3日答辯二狀即主張原告92年以前自營水果招攬生意…原告準備三狀所謂「向其他果農收貨」、「代其他果農出貨」，等於自認被告此項抗辯。何況張玟玉及原告在92年尚未開墾果園，焉有水果自產自銷，且值300萬元鉅款？又被告並未主張兩造間有行紀契約，原告亦未指定出賣價格共用語言為「代售」，行紀之說並不存在。何況民法第577條規定，行紀除本節有規定者外，適用關於委任之規定。「適用」而非「準用」，故代售就是委任（最高法院18年上字第2110號判例參照）。代售水果所得款項，已因原告借款在先，已屆清償期行使抵銷權，而於年終結算尚欠300萬元。由原告簽發本票、設定抵押權並在協議書（同意書）同意欠款300萬元願按年清償30萬元，被告並將原證七號、原證八號與92年12月9日至93年5月7日共匯款入張玟玉銀行帳戶中共455萬元。兩相比對，且尚有自93年10月1日至94年3月24日共匯款7,418,500元入原告銀行帳戶。94年5月26日原告自行拍賣水果32萬元未清，原告確有欠款300萬元以上（計算式：300萬元+32萬元+7,418,500元=10,738,500元）。
（七）原告所謂「借款」對照擔保金額差額甚大，如原告借款未還被告不可能再匯給原告任何款項，實難想像，有違經驗法則，且抵押品有240萬元之合庫第一順位抵押權無擔保效果云云。惟查原告所售水果不夠抵銷前欠借款，故無錢可匯給原告。原告自92年迄今11年從未抗議代售所得款項未匯並有所請求，真相洞如觀火。原告既承認「水果亦有代其他果農出貨」、「向其他果農收貨」，依理其他果農應有如原證七號三重達豐青果行所填具之代售清單及原證八號峨眉託運行之出貨單。何以包含所謂原告自產全部都在原證七、八號中，其他果農何以對被告或峨眉託運行至今11年竟無異詞？而11年來被告有代售其他果農水果卻未匯款，竟默而以息，即證92年起共2年，原告自營水果商業，與所辯自產水果或被告自營水果商業、原告受任協助與其他果農交易即被告與其他果農才是交易當事人云云，均非實在。又系爭抵押品並非無實益，此經大展不動產估價師鑑價5,182,411元，嗣經三拍拍定398萬元。而設定第二順位抵押權，意在牽制原告還款，因原告會捨不得祖產遭法拍。至原告沒有可供擔保之物，故未就第2年追加抵押品。又原告對切結書之真正稱其沒有印象，簽名好像是其筆跡，不是很確定，語多閃爍，且簽名與協議書同，應認切結書為其所寫。至原告雖承認協議書為其在倉庫所寫並簽名，惟辯稱「欠甲方300萬元」於簽名時並無此字樣，惟查協議書三字下面（同意書）意指欠甲方300萬元乙方同意應按年攤還30萬元，而以上條件經雙方同意原告亦無異詞，所辯顯不可採。
（八）又證人 黃明權 證述：「（證人是否看過？）是我簽名的」、「（寫這份協議書是於何時何地？在場人？）在我老闆即被告的辦公室內。我只看到被告、原告兩人」、「（為何於見證人上面簽名？）因為我是管理人員，負責車輛安排，原告要向老闆借車，老闆叫我進去拿鑰匙給原告，並在協議書上簽名。…甲方我老闆，乙方是原告，第一點我們倉庫的器具、搬運車等借給甲方使用，乙方沒有異議什麼時候要還，等甲方不要用時再還。第二點原來162號貨車借給原告使用，假使使用期間有違規、罰單或出事故，均由原告負責，老闆不用負責。第三點，原告欠老闆的300萬元，每年攤還30萬元」、「雙方有簽名我才敢簽名，如只有一方簽名就表示有人不同意，我就不會簽名」、「（寫協議書時，原告是否要離職了？）是，但離職原因我不清楚」、「協議書上面有寫甲方、乙方為何人，且大家都知道原告欠我老闆錢」等語。依吾人經驗法則，證人如確實經歷其事，定可陳述該事有或無。證人黃明權已經作證102年3月25日協議書為真實，且在場人有證人黃明權、原告、被告，「事情」為原告向被告借器具、搬運車、貨車，原告積欠300萬元分每年30萬返還被告，「地點」在被告辦公室內，人、事、地均有，足證證人所言不假，原告向被告借款300萬元一事為真。另原告確實有在102年3月25日協議書上簽名，若原告未向被告借器具、搬運車、貨車並約定積欠300萬每年攤還30萬元，何須於系爭協議書上簽名？且觀之系爭協議書，「欠甲方300萬元乙方應按年攤還30萬元」隨即接上「以上條件，經雙方同意，恐口說無憑，特立書為憑」，依照經驗法則，豈有可能是事後加註？是以原告所辯「欠甲方300萬元乙方應按年攤還30萬元」是事後加註云云，並不可採。又原告欠被告錢，在被告公司既為大家都知道之事，而當時因原告要離職了，被告為了保護自身權益，與原告達成合意（包含借工具、車、還錢），才會簽署系爭協議書。被告體諒原告處境，300萬元讓原告分10期，每年只要攤還30萬元，未料原告不感恩，竟然事後翻臉不認帳，辯稱「欠甲方300萬元乙方應按年攤還30萬元」是事後加註，顯與事實不符。
又證人 徐松旺 證稱：「（被告找原告做什麼？）我不知道。被告只是叫我帶他過去找原告」、「（證人徐松旺是否知道這張 小張 協議書是誰寫的？）我不知道」、「（有無幫兩造協調1個月還30萬元？）借錢還錢都沒有經過我的手，我都不知道這件事情。不是我幫他們處理的。這個錢我不曉得，我沒有幫他們處理」，證人徐松旺對於相關問題，一概以「我不知道」、「我不曉得」、「沒有幫他們處理」回應，但就系爭問題「原告積欠被告300萬元按年攤還30萬元」，卻又突然知道：「（證人有無聽到原告說每個月要還原告30萬元，被告問原告如何清償，原告說如果還不出來就拿不動產去拍賣？）原告當時是說如果我有欠你300萬元，我就每年還30萬元，但實際上我就是已經還完了。我沒有聽到如果不還錢就拿不動產去拍賣這件事」。證人徐松旺概稱「我不知道」、「我不曉得」、「沒有幫他們處理」，要如何知道本案關鍵問題：「原告積欠被告300萬元按年攤還30萬元」？原本一概不知，對關鍵問題卻突然知曉、還記得清楚，記得原告說甚麼，顯是有備而來，其證詞當然不可採信。
（九）綜上，被告已盡其舉證責任，以匯款單證明自92年12月9日起至93年5月7日匯入原告之妻帳戶內共455萬元，又自93年7月21日至94年3月25日匯入原告帳戶中共7,418,500元。而原告以原證七、八號證明其以水果代售得款清償其中3,329,346元，尚欠第一年欠款1,220,654元及第二年欠款7,418,500元，共欠8,639,150元，被告以其中原告簽發本票設定抵押之300萬元裁定准許拍賣抵押物。原告承認被證一號切結書、被證二號協議書為真正，惟辯稱協議書第2條第7行第5字以下「欠甲方300萬元乙方應按年攤還30萬元」一語為被告事後變造擅自加入云云，但無法舉證以實其說，且證人黃明權已結證非變造、偽造，另拒絕蓋章之證人徐松旺已結證原告自稱其已經還了，但未舉證。原告不否認協議書第2條第8行至12行日期未經變造，有異議字字體大小、上下文距左右行間隔，運筆筆勢墨色均相同，毫無被變造跡象。又異議文義與他項權利證明書、抵押權設定契約書、土地登記簿謄本、本票記載相符，足證原告抗辯不實在等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、原告主張如附表一所示不動產為其所有，93年7月26日經新竹縣竹東地政事務所以93年東地字第137320號收件字號、登記設定共同擔保債權總額300萬元、債權人為被告之抵押權，嗣被告向本院聲請拍賣系爭不動產，經本院於103年5月27日以103年度司拍字第42號裁定准許拍賣確定，被告乃持上開確定裁定對原告所有如附表一所示不動產聲請本院以103年度司執字第18470號強制執行，並執附表二所示本票向本院聲請本票裁定，亦經本院103年10月17日以103年度司票字第671號裁定准許等情，為兩造所不爭，復有土地登記謄本、本票影本、本院103年度司拍字第42號民事裁定、103年度司票字第671號裁定、本院民事執行處函各1份在卷可稽（見本院卷第11至20頁、第78頁），且經本院依職權調閱上開103年度司執字第18470號強制執行案卷查閱無訛，是此部分之事實堪以認定。原告又主張系爭本票簽發及抵押權設定當時被告並未將300萬元款項交付原告，故系爭抵押權及本票所擔保之債權並不存在，且系爭本票債權已罹於時效，抵押權擔保之債權已確定不存在應予塗銷，強制執行程序亦應撤銷等語，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件所應審究者厥為：（一）系爭抵押權及系爭本票所擔保之債權是否存在？原告請求塗銷系爭抵押權登記，有無理由？（二）原告主張本件執行名義成立前，有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，請求撤銷系爭強制執行事件所為之強制執行程序，有無理由？（三）系爭本票債權是否已罹於時效而不得行使抵押權？茲論述如下：
（一）系爭抵押權及本票所擔保之債權是否存在？原告請求塗銷系爭抵押權登記，有無理由？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條前段定有明文。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求；票據執票人自認其執有票據之原因為消費借貸時，對其已交付借款事實，應負舉證責任，此有最高法院17年上字第917號判例、76年度台上字第15號裁判要旨可資參照。又抵押權係從屬於債權而存在，如其債權為借款，則除有借貸合意外，因交付借款，始生效力。本件原告主張與被告間就系爭抵押權及系爭本票所擔保之300萬元借款債權不存在，此為被告所否認，並以上開情詞置辯，則依上開說明，被告應就上開借貸之合意及借款之交付負舉證責任。經查：
⒉被告辯稱原告於92年12月9日起至93年5月7日止陸續向其
借款，除93年1月5日面交現金20萬元外，其餘均以匯款方式匯交原告之妻張玫玉，合計共475萬元云云，固提出郵政國內匯款執據、匯款委託書為證（見本院卷第35至47頁）。惟觀諸前揭郵政國內匯款執據、匯款委託書記載，受款人均為訴外人張玫玉，並非原告，是至多僅足以證明被告曾於匯款單據上之時間以匯款方式交付現款予訴外人張玫玉而已，難認被告與原告間有消費借貸關係存在。
⒊被告雖又辯稱其於93年8月18日起至94年3月25日止，陸續
匯款計7,418,500元予原告，因原告欠款無法償還，方設定抵押權予被告，並簽發系爭本票作為擔保云云，並提出郵政國內匯款執據、匯款委託書、被告於94年5月26日書立之借據及102年3月25日書立之協議書（同意書）各1紙為證（見本院卷第49至67頁反面、第138、139頁）。惟查，一般普通抵押權具有從屬性，為從物權，並以其擔保之債權確實存在為抵押權發生之要件（最高法院94年台上字第112號判例足參），按系爭300萬元抵押權之設定登記日期為93年7月26日，本票簽發日期為93年7月21日，此有土地登記謄本及系爭本票在卷足稽，而前揭匯款時間均在扺押權登記及本票簽發之後，顯見扺押權設定時並無如被告所抗辯之匯款債權存在，是前揭匯款應與本件抵押債權或本票債權無關。至被告另提出原告簽立之協議書及切結書，作為原告有借款之證明，惟原告否認切結書形式上真正，另就系爭協議書（同意書），原告雖不否認曾於立同意書人欄簽名，惟辯稱協議書第二條後段「欠甲方300萬元，乙方應按年攤還30萬元。」為嗣後遭人所增添變造等語。查前揭切結書記載「本人佘國慶尚欠達豐水果行參拾萬元整，於94年6月10日還清拍賣價款。切結人：佘國慶。
見證人：徐松旺。中華民國94年5月26日」，另協議書全文為「立協議書人達豐青果行許學鋒（以下稱甲方）佘國慶（以下稱乙方）雙方同意協議事項如下：第一條：乙方現存於甲方 石井 集貨場倉庫內之機器、塑膠籃框及搬運車屬於乙方私人所有之部分，同意由甲方繼續無償使用，甲方應善盡保管及維修之責任。如甲方不需使用時，應即歸還乙方。乙方未經甲方同意，不得藉故搬走。第二條：甲方同意提供大貨車（RA-162號）乙輛無償借予乙方作為噴灑農藥使用，期間自102年4月1日至10月31日止，乙方使用期間應負責保管、維修之責任。如有遺失應負責賠償。使用期間，交通罰單或意外事故涉及賠償事宜，應由乙方負完全責任與甲方無關。欠甲方300萬元，乙方應按年攤還30萬元。以上條件，經雙方同意，恐口無憑，特立書為憑。立同意書人甲方：達豐青果行許學鋒。乙方：佘國慶。見證人：徐松旺、黃明權。中華民國102年3月25日」（見本院卷第138、139頁）。惟經本院以肉眼比對，切結書及協議書見證人徐松旺之簽名明顯不同，被告亦不否認協議書「徐松旺」之簽名為其所為（見本院卷第175頁反面），且徐松旺到庭證稱：「（《提示138、139頁》證人是否看過？是否其簽名？）138頁的裡面意思我看不懂，但簽名是我簽的。大張那張（按指協議書）不是我簽名的，但內容我看不懂。小張那張（按指切結書）是被告拿到我家來，我原本不簽，但被告要我簽名」、「（證人徐松旺不知道事情的經過，為何在字據上面簽名？）被告來我家要我簽名的意思就是我有在場，是有關處理橘子的問題，但事情我不清楚，簽名就是我有在場的意思」、「（被告拿給證人徐松旺簽名時，原告是否在場？）沒有」、「（證人徐松旺是否知道原告與被告間有金錢借貸關係？）我不知道」、「我只簽過一次名，是在我家簽的」、「（證人徐松旺是否知道這張小張協議書是誰寫的？）我不知道」、「是被告要跟原告要300萬元，原告說已經還被告了」、「（有無幫兩造協調一個月還30萬元？）借錢還錢都沒有經過我的手，我都不知道這件事情。不是我幫他們處理的。這個錢我不曉得，我沒有幫他們處理，也沒有幫他們協調一個月還30萬元，我只是幫他們處理橘子240萬元降到230萬元」、「（證人有無聽到原告說每個月要還原告30萬元，被告問原告如何清償，原告說如果還不出來就拿不動產去拍賣？）原告當時是說如果我有欠你300萬元，我就每年還30萬元，但實際上我就是已經還完了。我沒有聽到如果不還錢就拿不動產去拍賣這件事」等語（見本院卷第176至177頁反面），是證人徐松旺既非在場親自見聞，自無法證明上開切結書及協議書為真正。又證人黃明權固到庭證稱：「（《提示協議書》證人是否看過？）是我簽名的」、「（寫這份協議書是於何時何地？在場人？）在我老闆即被告的辦公室內。我只看到被告、原告兩人」、「（證人徐松旺是否在場？）我沒有看到證人徐松旺」、「（為何於見證人上面簽名？）因為我是管理人員，負責車輛安排，原告要向老闆借車，老闆叫我進去拿鑰匙給原告，並在協議書上簽名」、「（證人黃明權當場聽到內容？）我進去的時候老闆叫我看清楚協議書內容，並且要我簽名，之後叫我拿162號車輛的鑰匙給原告，因為原告要借車」、「（當時兩造有無談借款的事情？）我不清楚兩造談的事情，我是於兩造談好之後才進來，我只是看協議書內容就簽名」、「（你看協議書時有無看到上面借款的事情？）甲方我老闆，乙方是原告，第一點我們倉庫的器具、搬運車等借給甲方使用，乙方沒有異議什麼時候要還，等甲方不要用時再還。第二點原來162號貨車借給原告使用，假使使用期間有違規、罰單或出事故，均由原告負責，老闆不用負責。第三點，原告欠老闆的300萬元，每年攤還30萬元」、「（證人為何有辦法記清楚協議書內容？）因為我要簽名所以要看清楚」、「（時間這麼久為何證人如此記得清楚協議書內容？）因為要簽名。沒有溫習、復習過」、「（證人有無看到協議書是何人書寫？）我沒有看到是誰寫的，我進去的時候已經寫好了」、「（證人見證當天沒有見到實際寫協議書的人？）沒有。我老闆拿給我看，我就簽名。沒有見到徐松旺」、「（證人是否有親眼看到雙方在上面簽名？）沒有，我看到的時候雙方都已經簽好名字了」、「（證人見證當時並沒有聽到兩造就300萬元任何說法或合意？）我沒有聽到，雙方有簽名我才敢簽名，如只有一方簽名就表示有人不同意，我就不會簽名」、「（協議書最後欠甲方300萬元，乙方應按年攤還30萬元，這句話沒有主詞，證人有當場確認是誰欠甲方300萬元？）協議書上面有寫甲方、乙方為何人，且大家都知道原告欠我老闆錢」、「（為何大家知道原告欠被告300萬元？）因為私底下有人會跟我講，傳來傳去就傳到我耳朵」等語（見本院卷第173頁反面至175頁反面），惟查證人黃明權受僱於被告，立場難免偏頗，所為證言已難盡信。況其既係於協議書經兩造簽名後始到場簽名見證，自難以得知兩造間有無借貸及其過程，至其所稱「大家都知道原告欠被告錢」云云，無非傳聞，均不得為被告有利之認定。又系爭協議書係以十行紙書寫，然細繹系爭協議書之內容，第一條以六行之篇幅約定原告所有之機器、塑膠籃框及搬運車無償租借被告之事；第二條約定被告無償提供大貨車供原告使用，約定使用用途、保管、維修、遺失、罰單及意外事故之處理，則佔用七行之篇幅。惟就兩造間有無300萬元借款及如何清償乙事，其重要性顯較前二項為高，衡情當應更慎重詳加約定借款之金額、起迄時間、利息約定、清償方式或違約處罰等，然其竟未另列一條詳載，反而於無關借款之第二條末行空白處粗略記載「欠甲方300萬元乙方應按年攤還30萬元」等語，實屬至為突兀且悖於常情。是原告主張前揭內容為事後所增加，尚非無據，自難以前揭切結書及協議書遽認兩造間有300萬元之借款債權存在。
⒋綜上，本件被告未能舉證證明兩造間就系爭抵押權及本票
所擔保之300萬元借款債權存在，則縱原告提出兩造之代售清單、出貨單（見本院卷第79至129頁），尚不足以證明前揭匯款為被告代原告銷售水果所得並扣除相關費用及利潤後所交付，惟被告就其抗辯與原告間有300萬元借貸關係之事實迄未再提出其他確切證據以資證明，則依上開說明，應由被告負擔此部分舉證責任之危險。從而，原告主張系爭本票所擔保之300萬元消費借貸債權不存在，應堪採信。
⒌次按抵押權為擔保物權，具有從屬性，以其擔保之債權存
在為發生之要件（即抵押權成立上之從屬性），契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記。（最高法院94年度台上字第112號裁定參照）又所有物被他人不法干涉時，所有人除依侵權行為之法則，有損害賠償請求權外，並依民法第767條規定，有所有物返還請求權及所有物保全請求權。所有物保全請求權包括除去妨害請求權與防止妨害請求權。故所有人對於他人以無權占有或侵奪其所有物以外之方法，妨害其所有權之行使或有妨害其所有權行使之虞時，即得藉除去妨害請求權或防止妨害請求權，以除去或防止妨害（最高法院78年度台抗字第297號裁定參照），查系爭抵押權擔保之債權不存在，依抵押權成立上之從屬性，即難認系爭抵押權業已有效成立，已如前述。又系爭抵押權既不存在，而仍有此抵押權之登記，對於原告行使系爭土地所有權即有妨害，是原告依民法第767條規定，請求塗銷系爭抵押權，洵屬有據。
（二）原告主張本件執行名義成立前，有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，請求撤銷系爭強制執行事件所為之強制執行程序，有無理由？按執行名義無確定判決同一效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第2項定有明文。本件被告既無法舉證證明系爭抵押權所擔保之債權確係存在，則系爭抵押權亦因欠缺從屬性而不存在。從而，原告依強制執行法第14條第2項之規定，請求撤銷本院103年度司執字第18470號拍賣抵押物強制執行事件對原告之強制執行程序，為有理由，應予准許。
（三）綜上所述，原告請求確認被告執有由原告簽發如附表二所示之本票債權不存在，以及請求確認被告就原告所有如附表一所示不動產抵押權所擔保債權不存在，並請求將系爭抵押權設定登記予以塗銷及撤銷本院103年度司執字第18470號強制執行事件之強制執行程序，均為有理由，應予准許。
四、又原告先位請求確認系爭本票及系爭抵押權所擔保之債權不存在既經准許，則其備位主張系爭本票債權已罹於時效而不得行使抵押權，並請求確認系爭抵押權消滅部分，即無庸再予審酌，併此敘明。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院詳加審酌後，認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告先位之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國104年4月10日
民事第一庭法官楊明箴以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年4月13日
書記官謝淑敏附表一：
┌─┬─────────────────────┬─┬──────┬────┬───────┐│編│土地坐落│地│面積││││├───┬────┬───┬───┬────┤││權利範圍│備考││號│縣市○鄉鎮市區○段○○段│地號│目│（平方公尺）│││├─┼───┼────┼───┼───┼────┼─┼──────┼────┼───────┤│１│新竹縣│峨眉鄉│石井│梯子桄│198│林│44,020│6分之1││├─┼───┼────┼───┼───┼────┼─┼──────┼────┼───────┤│２│新竹縣│峨眉鄉│石井│梯子桄│198-1│道│540│6分之1││├─┼───┼────┼───┼───┼────┼─┼──────┼────┼───────┤│３│新竹縣│峨眉鄉│石井│梯子桄│198-2│道│51│6分之1││├─┼───┼────┼───┼───┼────┼─┼──────┼────┼───────┤│４│新竹縣│峨眉鄉│石井│梯子桄│198-3│道│3│6分之1││├─┼───┼────┼───┼───┼────┼─┼──────┼────┼───────┤│５│新竹縣│峨眉鄉│石井│梯子桄│203│林│78│6分之1││└─┴───┴────┴───┴───┴────┴─┴──────┴────┴───────┘附表二：
┌──┬──────┬─────┬──────┬─────┐│編號│發票日│面額│到期日│發票人││││（新台幣）│││├──┼──────┼─────┼──────┼─────┤│１│93年7月21日│300萬元│未載│ 余國慶 │└──┴──────┴─────┴──────┴─────┘