裁判字號：臺灣臺北地方法院108年訴字第1052號刑事判決
裁判日期：民國109年06月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決108年度訴字第1052號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告黃汪瑀
（另案於法務部○○○○○○○○○○○執行中）指定辯護人本院公設辯護人 曾德榮 上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第8062號、第11445號、第23569號、108年度毒偵字第1454號、第1868號、第3278號），本院判決如下：
主文
壹、主刑部分黃汪瑀犯如附表一、二主文欄所示之罪，各處如附表一、二主文欄所示之刑。附表一部分，應執行有期徒刑捌年陸月；附表二部分，應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
貳、沒收部分
一、扣案如附表三編號一至七沒收欄位所示之物沒收銷燬、沒收之。
二、未扣案犯罪所得新臺幣貳萬貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、黃汪瑀知悉甲基安非他命、MDMA為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得持有及販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，透過通訊軟體與買家聯繫毒品買賣事宜，達成買賣之合意後，先後販賣第二級毒品共4次，就其各次販賣對象、聯繫及交易方式、時間、地點、內容，與價格及給付方式，均如附表一所示。
二、黃汪瑀基於施用第二級毒品之犯意，而為下列犯行：
㈠、於民國108年3月23日1至2時許，在其位於臺北市○○區○○街00號8樓之10住處內，同時以玻璃球燒烤甲基安非他命產生煙霧，及將甲基安非他命粉末加入生理食鹽水以針筒注射之方式（起訴書漏未敘及此方式，應予補充），施用甲基安非他命1次。嗣於同年月25日18時25分許，經警持搜索票至上址執行搜索，當場扣得如附表三編號1至5、編號8至11、編號14所示之物。
㈡、於108年8月27日23時許，在臺北市○○區○○○路000號某旅館內，以玻璃球燒烤甲基安非他命產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於同年月28日15時30分許，經警執行網路巡邏，察覺黃汪瑀有施用毒品意圖後，與其相約在臺北市○○區○○○路0段00巷0號10樓柔美商旅VIP房見面，並當場扣得如附表三編號6至7、編號12至13所示之物。
三、案經臺灣臺北地方檢察署檢察官指揮臺北市政府警察局刑事警察大隊暨新北市政府警察局中和分局、臺北市政府警察局松山分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力
一、供述證據：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項亦定有明文。本件當事人及辯護人就本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於本院準備程序、審判期日中均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據製作時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、非供述證據：本院以下所引用非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，即具證據能力。
貳、認定事實所憑證據及理由
一、前揭事實，業據被告黃汪瑀於本院審理時坦承不諱（本院卷第178至179頁、第192至193頁），並有如附表一、二「證據名稱及出處」欄位所示之證據可作為其自白之補強證據之用，足認被告 前開 出於任意性自白與事實相符。至被告於108年3月23日該次施用毒品犯行，其施用方式業據其於警詢及本院審理時供述明確（偵8062卷第11頁，本院訴字卷第193頁），應予補充更正如事實欄所載，併予敘明。
二、被告於本案販賣毒品行為（即事實欄一部分）具有營利之意圖：按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然依一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無甘冒重罰風險之理。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。又販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。本件被告就其意圖營利販賣毒品予 林世豪 、 蔡沅翰 之犯行（即事實欄一部分）均坦承不諱，已如前述；況以被告與林世豪、蔡沅翰並非至親，亦無特殊情誼，衡諸常情，倘非有利可圖，實無甘冒被查緝科以重刑之風險，而提供毒品予該等人之理。益徵被告就本案販賣毒品行為均有營利之意圖，此情已足認定。
三、至本案雖另扣得如附表三編號8至13所示之毒品，然觀諸起訴書犯罪事實欄「一、㈡」及「一、㈢」之記載，僅在單純說明警方執行搜索後之查扣經過及結果，非在表明有訴追之意，且依卷附相關事證以觀，該部分事實與已經起訴部分，並無不可分之關係，復經本院當庭與公訴檢察官確認，此部分事實與本案被告被訴犯嫌無關（本院訴字卷第178頁），自非本案起訴效力所及，而不在本案審判範圍內，併予敘明。
四、綜上所述，本件事證明確，就被告上開事實欄所示各部分之犯行均堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑
一、論罪部分：
㈠、就事實欄一部分：
１、按甲基安非他命、MDMA均係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，未經許可不得販賣，是核被告此部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有甲基安非他命、MDMA之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
２、就販賣予蔡沅翰部分，被告利用不知情之快遞公司交付品予蔡沅翰，為間接正犯。
３、被告此部分先後4次販賣第二級毒品予林世豪、蔡沅翰之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡、就事實欄二部分：
１、按甲基安非他命為第二級毒品，未經許可不得施用，是核被告此部分所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。就事實欄二、㈠部分，被告施用前、後持有甲基安非他命（即扣案如附表三編號1所示），及事實欄
二、㈡部分，其施用前持有甲基安非他命之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
２、被告此部分先後2次施用第二級毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢、累犯：
１、被告前因違反藥事法案件，經臺灣新北地方法院以106年度簡字第7371號判決，判處有期徒刑4月確定，於107年11月5日執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於5年以內故意再犯本案前揭有期徒刑以上之各罪，均為累犯。
２、經本院依司法院釋字第775號解釋意旨裁量，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱，復審酌被告除前揭構成累犯之違反藥事法案件外，另有因違反毒品危害防制條例案件，經法院判刑確定之前案紀錄，其經刑罰執行完畢後，仍不知悔悟，猶仍漠視法令禁制，再犯本案違反毒品危害防制條例之罪，顯見其守法意識薄弱、自我約束能力不佳，並考量其等犯罪之動機、目的、手段、犯罪時所受之剌激及犯罪所生之損害，有加重其刑以收警惕之效之必要，本案情節又無罪刑不相當或有違反比例原則之情形，是除就法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，餘均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈣、毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用：
１、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審理中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，雖不以始終承認犯罪為必要，惟仍須被告於偵、審中均曾經自白，始有該條規定之適用。
２、就被告販賣第二級毒品予蔡沅翰部分：被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（偵23569卷第7至11頁、第73至75頁，本院卷第86至87頁、第178至179頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。被告前述累犯加重、毒品危害防制條例第17條第2項減輕等加重及減輕事由，依法先加後減之。
３、就被告販賣第二級毒品予林世豪部分：
⑴、被告及其辯護人雖辯稱，被告於108年11月4日偵查中供稱：
「因為有時是林世豪把錢給我，我幫他跟藥頭拿安非他命後，也順便把錢轉交給藥頭，但我沒有從中獲利」、「我承認我有轉讓毒品給林世豪」（偵8062卷第331至332頁），是被告於偵查中已承認有向林世豪收取金錢及交付毒品之行為，請求法院從寬認定被告符合偵審自白，依前開規定減輕其刑等語。
⑵、被告固於本院審理時就此部分被訴販賣第二級毒品犯行坦承
不諱，業如前述，然其於偵查中始終否認犯罪，有各該警詢、偵訊筆錄在卷可佐（偵8062卷第7至12頁、第175至179頁、第329至332頁）。就辯護人前開所指，被告亦僅坦承有無償轉讓毒品予林世豪，難認被告就販賣毒品部分曾自白犯罪，是被告及辯護人前開主張，實不足採，此部分即無依毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定適用之餘地。
㈤、刑法第59條減刑規定之適用：
１、辯護意旨雖以被告犯後態度良好，對於案情交待清楚，已知悔過，且被告販毒金額、數量均極少，獲利極低，依其犯罪情狀顯可憫恕，應有刑法第59條減刑規定之適用等語。
２、惟按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。本院審酌被告既知悉第二級毒品為法律所嚴格禁止販賣之違禁物，染毒更能令人捨身敗家，毀其一生，竟甘冒重典，以其販賣毒品予林世豪、蔡沅翰，對象並非單一，販賣次數達於4次，共計新臺幣（下同）2萬2,500元，販毒所得非微，可見其行為嚴重影響國人身心健康及社會秩序，所造成危害治安程度甚鉅。又以被告除上開構成累犯之違反藥事法之前案紀錄外，於106年、107年間均因販賣第二級毒品未遂，107年間另因持有第二級毒品純質淨重20公克以上經法院判罪處刑之前案紀錄，竟又再為本案販賣毒品犯行，足見被告並未從中記取教訓，守法觀念實屬淡薄，依其犯罪情節所彰顯之客觀犯行及主觀惡性，難認有何其情可憫之特殊原因與環境，足以在客觀上引起一般人同情，是被告於本案中尚無情堪憫恕、法重情輕之情形，自無依刑法第59條規定酌減其刑之必要。從而，辯護人上開主張，並不足採。
二、科刑部分：爰以行為人之責任為基礎，依刑法第57條規定，審酌被告前經觀察勒戒後，仍再犯本案施用毒品犯行，可知其惑於毒癮，意志力甚為薄弱，所為已屬不該，且毒品戕害國民身心健康及社會秩序甚鉅，竟為謀一己私利，基於營利之目的販賣第二級毒品予他人，所為非但漠視法令禁制，更造成毒品之擴散流通，且一經染毒極易成癮，對於社會治安影響非淺，實屬不該，惟念及被告於犯後終能坦承全部犯行，態度尚可；兼衡其犯罪之動機、目的及手段、販賣及轉讓之對象（販賣對象共2人）、次數（販賣次數共4次）、毒品數量及種類、販毒所得共2萬2,500元，以及犯罪所生之危害，併參酌其智識程度及家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文主刑部分所示之刑，並就多數有期徒刑不得易科罰金部分（即附表一部分）定其應執行之刑；多數有期徒刑得易科罰金部分（即附表二部分）定其應執行之刑並諭知易科罰金之折算標準。
肆、沒收
一、扣案毒品：如附表三編號1所示之物，經送具有專門鑑定毒品成分能力之鑑定單位鑑定，檢出含有毒品成分，有如附表三編號1所示鑑定書在卷可稽（就扣案物之名稱、數量及重量、成分詳如附表三編號1所載），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。另因鑑驗耗損部分，因已滅失，爰不併為宣告收銷燬。至於外包裝袋，以目前採行之鑑驗方式，包裝袋內仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，故應一併與所盛裝之第二級毒品併予宣告沒收銷燬之；扣案如附表三編號2、編號3、編號6（其中1組）、編號7（其中1支）所示之物併送鑑定，經乙醇沖洗，均檢出甲基安非他命成分，有如附表三各該欄位所示鑑定書可佐，且無從析離，應予宣告沒收銷燬之。
二、扣案施用毒品所用之物：扣案如附表三編號4、編號5、編號6（未鑑定之4組）、編號7（未鑑定之2支）所示之物，為被告所有、供施用毒品所用之物（詳如附表三「備註」欄位所示），業據被告自承在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項沒收之。
三、犯罪所得：被告有如附表一「價格與給付方式」欄位所載各次販賣毒品所得共計2萬2,500元，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
四、至扣案如附表三編號8至14所示之物，雖為被告所有，然無證據證明與被告前揭所涉犯行具有關連性，爰不為沒收之諭知，應由檢察官另為適法之處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官郭建鈺起訴，檢察官李山明到庭執行職務。
中華民國109年6月19日
刑事第八庭審判長法官邱瓊瑩
法官楊世賢法官郭嘉上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官楊文祥中華民國109年6月19日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表一至附表三（詳如後附）。