裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第451號刑事判決
裁判日期：民國111年04月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第451號上訴人即被告 石仕麟
（現於法務部○○○○○○○○觀察、 勒戒中 ）選任辯護人 呂承翰 律師
俞力文 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院110年度訴字第400號，中華民國110年11月1日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第7292、10901、12350號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、石仕麟知悉大麻、甲基安非他命均係毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，不得製造及持有，仍為下列行為：
㈠石仕麟基於製造第二級毒品大麻之犯意，自民國103年2月23
日起至110年2月21日止，陸續由網路購買大麻種子，在臺北市○○區○○路000號3樓住處，將大麻種子放置濕潤衛生紙上，待發芽後移植盆栽土耕，以附表一編號1至5、7至10、13、1
6、18所示設備、器具栽種，使之長成大麻植株，兼以「接枝」方式培育大麻幼株成長成株後，以附表一編號12所示修剪工具剪取植株大麻花、葉，置入附表一編號11所示冷凍真空乾燥脆化（研磨）機使之乾燥、脆化，製成易於施用之第二級毒品大麻。
㈡石仕麟基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以
上犯意，於110年1月中旬某日，在苗栗縣○○鎮○○○村00號，向某真實姓名年籍不詳、綽號「小龍」之成年男子，以新臺幣（下同）約2萬元之對價，購得附表二編號7所示甲基安非他命2袋（純質淨重21.3466公克），而持有之。
㈢嗣於110年2月21日上午10時40分許，為警持搜索票在上址執行搜索，扣得附表一、二所示物品而查獲。
二、案經臺北市政府警察局內湖分局移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被告石仕麟及辯護人於本院準備程序及審理時均同意作為證據（本院卷第127至128、169至170頁），本院審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：上揭事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第7292號偵查卷宗【下稱偵卷】第11至29、217至221頁、原審卷第154至155、236頁、本院卷第124至126、170至172頁），且有附表一、二所示物品扣案，及臺北市政府警察局內湖分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵卷第175至178、179至182頁）、現場及扣押物品照片（偵卷第193至202頁）、被告購買大麻種子及栽種工具之網路訂單、交易紀錄（偵卷第31至109、143至145頁）、被告手機、隨身碟內之大麻及控制燈組程式照片（偵卷第142至143、147至156頁）附卷可資佐證。而扣案如附表一編號6所示大麻植株79株，經檢視葉片外觀具大麻特徵，隨機抽樣8株與附表二編號1至6所示煙草檢品，經依化學呈色法、氣相層析質譜儀法鑑定結果，均含第二級毒品大麻成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室110年4月12日調科壹字第11023003670號鑑定書、臺灣臺北地方檢察署電話紀錄存卷為憑（偵卷第243至244、245頁），扣案如附表二編號7所示白色結晶塊2袋，經依氣相層析質譜儀法鑑定結果，確含甲基安非他命成分（詳如附表二編號7），亦有交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書在卷足稽（臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第12350號偵查卷宗第9、11頁）。以上俱徵被告前揭任意性自白與事實相符。綜上，本案事證明確，被告犯行足堪認定，應依法論科。
二、毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定於109年1月15日經總統公布修正，同年7月15日生效，本件被告製造第二級毒品之行為持續至110年2月21日，應逕適用行為時即修正後之規定，毋庸為新舊法比較。
三、論罪：㈠犯罪事實欄一㈠部分：
⒈核被告就犯罪事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪。
⒉被告為製造第二級毒品大麻而栽種大麻之階段行為，及持有
含第二級毒品大麻成分之大麻植株、大麻花、葉、大麻種子之低度行為，均為製造之高度行為所吸收，不另論罪。
⒊被告自103年2月23日起至110年2月21日為警查獲時止，在上
址住處栽種大麻，並將成長成株之大麻花、葉製成易於施用之大麻煙草，係基於製造第二級毒品之單一犯意賡續而為，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，應就各階段視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，就製造第二級毒品犯行論以接續犯一罪。
㈡犯罪事實欄一㈡部分：
核被告就犯罪事實欄一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。
㈢被告所犯製造第二級毒品及持有第二級毒品純質淨重20公克
以上二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈣被告犯製造第二級毒品罪，於偵查及歷次審理中均自白犯罪
（偵卷第11至29、218至221頁、原審卷第154至155、236頁、本院卷第124至126、170至172頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈤犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量
減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）。經查，列管毒品無論級別，其流通危害社會秩序至鉅，向為國法所厲禁，被告於本案遭查獲之大麻植株多達79株，製造完成之第二級毒品大麻淨重將近1200公克，具有相當規模與專業性，實非偶然、零星栽種者所得比擬，對社會治安已造成危害，一旦流入市面，勢將嚴重戕害國人身心健康與社會秩序，犯罪情狀顯非輕微，並無任何足以引起一般人同情、顯可憫恕之處，復經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，尚無情輕法重之弊，至被告所犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行，為有期徒刑5年以下之罪，並非重罪，於法定刑內量刑亦無過重之虞，自均無刑法第59條規定之適用餘地。
四、維持原判決之理由：㈠原審以被告製造第二級毒品、持有第二級毒品純質淨重20公
克以上犯行，罪證明確，依毒品危害防制條例第4條第2項、第11條第4項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品戕害人體身心健康甚鉅，猶製造大麻，並逾量持有甲基安非他命，對社會秩序之危害非低，兼考量其製造大麻及持有甲基安非他命之數量，暨被告犯罪後始終坦承犯行，自陳高中畢業之智識程度，現無業及無人須其撫養之家庭經濟生活狀況（原審卷第237、238頁）等一切情狀，就被告所犯製造第二級毒品部分量處有期徒刑5年4月，持有第二級毒品純質淨重20公克以上部分量處有期徒刑8月，並定應執行有期徒刑5年6月。併就沒收部分說明：⒈扣案如附表二編號1至6所示煙草檢品、編號7所示白色結晶塊（均含無法完全析離之外包裝），分別檢出大麻及甲基安非他命成分，為查獲之第二級毒品，除經取樣鑑驗用罄部分失其違禁物之性質，無庸沒收外，不論屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。⒉扣案如附表一編號6所示大麻植株，為製造第二級毒品大麻之原料，並非第二級毒品，連同附表一編號1至5、7至18所示栽種或製造資材、設備，均係供製造大麻使用之物，此據被告供述在卷（偵卷第13至15、23至25、219至220頁），不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。⒊至扣案煙斗1支及吸食器具1組，核與本案犯罪事實無關，爰不予宣告沒收。核其認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
㈡被告上訴意旨略以：被告栽種大麻及持有甲基安非他命，均
僅供己施用，並未流入市面，所肇危害輕微，且被告於偵審過程始終坦承犯行，態度良好，今被告罹患嚴重糖尿病，併發多重慢性疾病，隨時可能引起視力、心臟、腎臟病變，已是風中殘燭，唯恐老死獄中，原審未適用刑法第59條規定減刑，所為量刑實屬過重。
㈢按量刑輕重，係屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，
苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入之情形，自不得指為不當或違法。毒品於國內流通、氾濫，對社會危害至深且廣，為犯罪偵查機關嚴厲查緝，被告於本案遭查獲之大麻植株多達79株，製造完成之第二級毒品大麻淨重近1200公克，規模龐大，其行為已對社會治安造成相當之危害，客觀上並無任何情堪憫恕之處，復經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，難認有情輕法重之虞，而持有第二級毒品純質淨重20公克以上為有期徒刑5年以下之罪，並非重罪，於法定刑內量刑亦無過重之虞，被告罹患疾病，實與其栽種、製造大麻及持有甲基安非他命之「犯罪情狀」無關，核屬刑法第57條第4款所定「犯罪行為人之生活狀況」之量刑審酌事項，無從據此援引刑法第59條規定減輕其刑，至其病況控制、併發疾病等身體狀況，則屬是否適宜入監服刑之執行問題。被告及辯護人聲請調取被告病歷資料及函詢被告身體狀況，作為依刑法第59條規定減刑及量刑依據，自無調查之必要。原審量定刑期，已就被告製造、持有毒品之數量，家庭經濟及罹患疾病之生活狀況，暨被告始終坦承犯行之態度等刑法第57條所列各款情狀詳為斟酌，在適法範圍內行使其量刑之裁量權，核無違法或不當之情形。從而，被告仍執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃思源提起公訴，由檢察官陳玉華到庭執行職務。
中華民國111年4月13日
刑事第三庭審判長法官張惠立
法官劉兆菊法官廖怡貞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉芷含中華民國111年4月13日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
附表一：
編號扣案物數量備註1抽風設備(含除濕機)1台用於過濾大麻味道，避免味道外逸2燈組7組用於照射不同波段燈光，以利大麻成長3空氣濾淨機2台用於濾除空氣中懸浮粒子及病菌，製造適合大麻生長環境4風扇1台用於吹拂大麻葉片，以利成長及降低室內溼度保持室內種植循環5恆溫機1台用於控制大麻發芽溫度及濕度6大麻植株79株鑑定結果均含第二級毒品大麻成分7肥料16瓶用於供大麻生長時所需之營養8有機肥料2袋9石頭2袋用於與栽種大麻之土壤混拌，使大麻根系易於舒展穿透土壤，以利生長10培養土1箱用於栽種大麻使用之預拌土壤11冷凍真空乾燥脆化(研磨)機1台用於使大麻葉快速乾燥、脆化，以利製成大麻後使用12修剪工具5支用於剪碎大麻葉，以利置入冷凍真空乾燥脆化(研磨)機13灑水器1個用於澆水、灌溉大麻植株14磅秤1台用於大麻秤重15封膜機1台用於封裝大麻及大麻種子，以利保存16手機（廠牌：蘋果；型號：IPHONEX；IMEI碼：000000000000000）1具用於控制手機內安裝之栽種大麻燈光APP程式，以利激發大麻生長17隨身碟(廠牌：ADATA)1個用於儲存栽種大麻及網路下載大麻理想種植狀態之照片18計時器5個用於控制燈照，以利營造適合大麻生長之燈光環境附表二：
編號扣案物數量重量鑑定結果1煙草檢品6包驗前總淨重83.51公克，驗餘總淨重83.38公克均含第二級毒品大麻成分2煙草檢品1包驗前總淨重395.75公克，驗餘總淨重395.45公克3煙草檢品1盒4煙草檢品1包驗前淨重8.36公克，驗餘淨重7.96公克5煙草檢品1包驗前淨重21.20公克，驗餘淨重20.32公克6煙草檢品1包驗前淨重672.63公克，驗餘淨重671.64公克7白色結晶塊2袋驗前總淨重24.4240公克，取樣0.0268公克，驗餘總淨重24.3972公克，純度87.4%，純質淨重21.3466公克均含第二級毒品甲基安非他命成分