臺灣高等法院臺中分院89年度上訴字第1960號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年上訴字第1960號刑事判決

裁判日期：民國89年09月21日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決八十九年度上訴字第一九六○號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 王俊凱 右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院八十七年度訴緝字第三號中華民國八十九年九月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署八十八年度偵字第一二二五號、第一二二六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年壹月。
安非他命壹包（淨重柒點肆參公克，包裝重零點陸柒公克）沒收銷燬之，新臺幣柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○，與丁○○（已判刑確定）基於意圖販賣第二級毒品安非他命牟利之共同犯意聯絡，於民國（下同）八十八年二月二十四日二十三時許，在臺中市○○路、河南路口麥當勞前，將第二級毒品安非他命一包（淨重七．四三公克，包裝重○．六七公克），以新臺幣（下同）七千元之價格販賣予己○○，甫交易完畢，旋為南投憲兵隊查獲，並當場自己○○身上查扣上開安非他命一包，復於移送檢察官時，自丁○○身上查扣交易所得現金七千元。
二、案經南投憲兵隊移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有何共同販賣第二級毒品之行為，辯稱：當天是丁○○打電話約伊吃宵夜，約在麥當勞對面之小吃店，伊到場時，丁○○尚未到，後見丁○○由一名胖胖的男子開車載往麥當勞下車，丁○○再走到小吃店一起吃宵夜，吃完出來即被憲兵隊人員查獲，伊不認識己○○，當日亦未見到己○○云云，經查：
（一）右揭犯罪事實，業據證人己○○於南投憲兵隊訊問時、檢察官偵查、原審八十八年度訴字第六八號及於本院八十九年上訴字第三二三號案件審理中證述明確。證人己○○於南投憲兵隊訊問時證稱：其於八十八年二月二十四日二十二時許，以行動電話0000000000與友人戊○○連絡，請馬員幫其買安非他命，後於二十三時許，丁○○以行動電話與其連絡，請其於二十三時十五分至台中市○○路、河南路口，以七千元整向施購買二錢之安非他命，查扣之安非他命就是向丁○○買的；被告也在場，是被告告訴其安非他命置於青海路、河南路口斜對面麥當勞正門前佈景草皮中（見南投憲兵隊八十八年二月二十五日筆錄）；於偵查中證稱：是他們二人在一起，跟丁○○買，但錢拿給乙○○，是跟他們二個買的；不認識乙○○、丁○○，是打電話給戊○○，再由丁○○跟其連絡；乙○○說的不對；所講之話均實在（見八十八年二月二十五日偵查筆錄）；於原審八十八年度訴字第六八號案件調查時證稱：其打電話請戊○○於當日晚上約十時三十分許要購買安非他命，戊○○後來打電話給其，約十一時在青海路、河南路口麥當勞旁等候，其向他說要買二錢（七千元），其就去等候，見到被告二人，乙○○向其說貨放在麥當勞旁草叢裡，丁○○打行動電話給其問到了沒有，其說到了，錢是拿給乙○○，貨是乙○○告訴其藏放地點；其買該包確為七千元（八十八年三月十七日訊問筆錄）；於原審強制拘提到庭時，仍證稱：丁○○與其聯絡買賣之事宜，丁○○打電話通知其地點，再由被告與其會同拿錢，並告以安非他命之所在（八十九年四月十九日訊問筆錄）等語綦詳，核其前後所述交易之對象、金額等情節均屬相符，並無矛盾之處。且與證人即查獲本案之南投憲兵隊分組長丙○○、隊員庚○○於上開案件及原審調查中分別證稱：其抵達案發現場時，丁○○、乙○○、己○○三人正要由麥當勞離開，有看見三人交談，但未看到交易情形，後他們進小吃店，己○○車停在小吃店那邊，他正要去開車時被捕，後來在他身上尋獲安非他命，另二人在小吃店內走出來才被捕，海洛因係在丁○○內衣縫有雙層之處找到；在現場埋伏發現被告與丁○○、己○○三人在小吃店同桌，己○○要離開要開車時被查獲，另二人被我們攔下等語一致，另己○○所稱與戊○○聯絡之行動電話門號，經原審於八十八年度訴字第六八號案件審理中向台灣大哥大股份有限公司查詢結果，用戶為「 林敬忠 」，此有該公司第七九四號回函為憑，而據證人戊○○於該案審理中證稱該門號目前由其使用中，足見己○○所言非虛。
（二）被告雖否認參與毒品交易之事，惟其於偵查中已坦認有向己○○拿錢並轉交給丁○○（八十八年二月二十五日偵訊筆錄），與證人己○○上述交付金錢予被告之詞不謀而合，顯見被告當日確與己○○會面，並收取款項，被告嗣後改稱當日未與己○○碰面，不僅與上述證人丙○○、庚○○之證述不符，亦與其於偵查中之供述不符，足見被告所言不實。
（三）參以被告於查獲後移送臺灣南投地方法院檢察署時，經檢察官當庭自同案被告丁○○身上搜出現金四萬七千九百元，並扣得其中七千元，就該筆現金來源，同案被告丁○○於上開案件審理中先稱係為小孩註冊用，後改稱係購買海洛因所餘，前後供述不一，即有可疑；況於夜間攜帶大筆現金之舉，有違常情，益見被告及共同被告丁○○之供述，殊難採信。
（四）此外自己○○身上扣得之白色結晶一包（淨重七．四三公克、包裝重○．六七公克），經送法務部調查局鑑驗結果，確係甲基安非他命無訛，有該局八十八年七月九日（）陸字第八八○四七五四三號檢驗通知書一紙附卷可稽，而己○○亦因施用毒品安非他命，經送觀察、勒戒後，無繼續施用傾向，業據檢察官為不起訴處分，有台灣嘉義地方法院檢察署八十八年度偵字第二○八九號不起訴處分書可憑。綜上所述，被告所辯不足採信。
（五）查被告及共同被告丁○○均有多次違反麻醉藥品及肅清煙毒條例之前科紀錄，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可憑，其等對於第二級毒品安非他命之價格、施用及販賣第二級毒品之法定刑責當有所知悉，且被告與共同被告丁○○已有施用毒品之不良素行，其等為籌措施用毒品之費用而販賣毒品牟利，亦屬事理之常，被告與共同被告有藉此謀利之意圖甚明，被告苟無利可圖，豈有甘冒被處重刑之危險而參與毒品之交易，被告販賣第二級毒品之犯行可堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。其持有第二級毒品之犯行，已進而為販賣之行為所吸收，不復另論。又被告與同案被告丁○○間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。檢察官以被告前於八十四年間經本院判處有期徒刑三年四月，於八十七年八月十四日執行完畢，認被告所為構成累犯，惟查被告前因麻藥及煙毒案件，施用部分經本院判處有期徒刑三年六月確定，販賣部分經判決無罪，並經上訴駁回確定，施用部分送監執行，執行完畢日期原為八十七年八月十四日，嗣另與軍方逃亡罪定刑，執畢日期為八十八年六月十三日，（經假釋縮短刑期後，於八十八年五月十六日執行期滿）此有臺灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表可按，因此不構成累犯，附此敘明。
原審判決對被告乙○○論罪科刑，固非無見，惟原審判決主文對販賣毒品所得七千元諭知沒收，漏未載明如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之等語，即有未當，被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，自不足採，其上訴雖無理由，惟原審判決既有前揭可議，自應由本院將原審判決撤銷改判，爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段，及有多項前科，猶不知警惕更進有而販賣毒品之行為，惟犯罪所生損害不重等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案安非他命一包（淨重七．
四三公克，包裝重○．六七公克），係第二級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段宣告沒收銷燬之；又現金七千元，為共同被告丁○○因犯本罪所得之財物，應依同條例第十九條第一項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十年一月十六日
臺灣高等法院臺中分院刑事第三庭
審判長法官方艤駐
法官廖柏基法官劉連星右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官顏子良中華民國九十年一月十七日附錄本案論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第四條第二項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
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