裁判字號：臺灣臺南地方法院96年訴字第673號刑事判決
裁判日期：民國98年05月22日
裁判案由：期貨交易法等
臺灣臺南地方法院刑事判決96年度訴字第673號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（即李旺昇）
庚○○丁○○己○○甲○○上列被告等因期貨交易法等案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第13869號），本院判決如下：
主文乙○○、庚○○、丁○○、甲○○共同連續意圖營利，聚眾賭博，各處有期徒刑捌月，各減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。扣案如附表所示之物均沒收。
己○○共同連續意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。扣案如附表所示之物沒收。
事實
一、庚○○、乙○○、丁○○、甲○○共同基於意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博以及與不特定賭客對賭財物之概括犯意聯絡，自民國92年下旬到93年11月25日遭查獲止之期間內，庚○○、乙○○、丁○○以臺南縣○○鎮○○路○○○號或麻豆鎮油車里8號之20此一公眾得出入之場所為聚眾賭博處所，共同以00-0000000，00-0000000、00-0000000等市內電話，門號0000000000號、0000000000號手機接受 蔣業維 、 莊信哲 、 樊金葉 、壬○○等不特定成年人下單簽注後，轉向上游組頭 李磬旭 或甲○○介紹之屏東之組頭簽注，或與之對賭；甲○○則以臺南縣麻豆鎮井磚里29-2號20此一公眾得出入之場所為聚眾賭博處所，並以00-0000000市內電話，接受壬○○等不特定成年人下單簽注後，轉向上游組頭李磬旭或其他組頭簽注，或與之對賭；丁○○之妻己○○明知乙○○、庚○○、丁○○等人上開所為，仍與其等共同基於意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博以及與不特定賭客對賭財物之概括犯意聯絡，以日薪新臺幣（下同）1千元之代價受僱於乙○○、庚○○，在臺南縣○○鎮○○路○○○號或麻豆鎮油車里8號接聽電話，接受賭客簽注。乙○○、庚○○、丁○○、己○○、甲○○等人賭博之輸贏方式以仿照合法期貨市場中有關「臺灣證券交易所發行量加權股價指數期貨」之交易時間暨方式，以當日「臺灣證券交易所發行量加權股價指數」（下稱：指數）作為賭博輸贏之依據，以「口」為其計算單位，以每口為單位下單交易，一口為指數一點計新臺幣（下同）200元，乘以每點200元為對作交易之輸贏標的，而賭客則以其買進時之指數與賣出或收盤時之指數相比，資為輸贏之計算，並以此倍數類推。乙○○等人則每一口抽成指數2.5倍（2.5X200元＝500元）的費用，一口平均收的費用大約在500元至600元，如二口以上所收取之手續費即為倍數成長，藉此圖利。嗣於93年11月25日員警據報至附表所示之處，依法執行搜索，並扣得如附表所示庚○○、甲○○所有供本件被告等5人犯罪或預備犯罪所用之物。
二、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官簽分偵辦後起訴。理由
壹、程序部分：
一、證人己○○93年11月26日警詢之陳述及庚○○93年11月25日警詢之供述，屬被告以外之人審判外之言詞陳述，被告庚○○否認證人即被告己○○警詢供述之證據能力；被告丁○○、己○○、甲○○否認證人即被告庚○○警詢陳述之證據能力，而證人己○○、庚○○於本院審理時以證人身分接受交互詰問後，認其等於警詢中之供述亦無「具有較可信之特別情況」，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之3之規範意旨，應認證人己○○警詢中之陳述對被告庚○○而言，證人庚○○之警詢筆錄對被告丁○○、己○○、甲○○而言，均無證據能力。
二、按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，如該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；如係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第159條之1第1項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力，業據最高法院97年度臺上字第483號、97年度臺上字第405號及96年度臺上字第7106號等判決意旨可供參酌。基於上開判決意旨，本案證人即被告己○○於96年2月8日在檢察官偵訊時，證人即被告庚○○於93年11月25日檢察官偵訊時之陳述，雖未具結，仍有證據能力，應先敘明。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，為刑事訴訟法第159條之5第1項所明文。本件卷附其餘供述及非供述證據，被告等人於本案準備程序中，表示同意作為證據（見本院卷㈠第66至70頁、102、154頁），本院審酌各該證據作成之情況，認為適當，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。
貳、實體有罪部分：
一、訊據被告乙○○、庚○○、丁○○、己○○、甲○○等人均僅承認犯普通賭博罪，矢口否認有何意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博罪之犯行。被告乙○○辯稱：伊都是自己玩，沒有幫別人下過單，也沒有僱用過被告己○○；被告庚○○辯稱：伊幫自己的親哥哥蔣業維及友人壬○○下單沒有收取報酬；被告丁○○辯稱：伊幫莊信哲下單沒有收取報酬；被告己○○辯稱：伊在做自助餐生意，不可能受僱於被告乙○○、庚○○，有時幫他們下單，他們會給伊吃紅；被告甲○○辯稱：伊沒有幫別人下過單，都是自己下單，而且伊介紹別人向別的組頭下單並沒有接受酬庸云云。【被告等人就下列事項俱供承不諱（見本院卷㈠第150至153頁）】
⒈被告乙○○於92年下旬到93年11月間，以電話00-000
0000、00-0000000號市內電話，在臺南縣○○鎮○○路○○○號或麻豆鎮油車里8號之20，向李磬旭或被告甲○○介紹之其他組頭簽注地下期貨。
⒉被告庚○○於92年下旬到93年11月間，曾以電話0000
000000號為自己及親哥哥蔣業維、壬○○向李磬旭或甲○○介紹之其他組頭簽注地下期貨。
⒊被告丁○○於92年下旬到93年11月間，以電話00-000
0000號市內電話，在臺南縣○○鎮○○路○○○號或麻豆鎮油車里8號之20，為自己及莊信哲向李磬旭或甲○○介紹之其他組頭簽注地下期貨。
⒋被告甲○○於92年起至93年11月期間，以門號000000
0000號電話為自己向組頭戊○○下單簽注。⒌被告己○○於92年下旬到93年11月間，以電話00-000
0000，00-0000000、00-0000000等線電話，在臺南縣○○鎮○○路○○○號或麻豆鎮油車里8號之20，為自己及被告乙○○、庚○○、丁○○向甲○○介紹之其他組頭簽注地下期貨，被告乙○○、庚○○、丁○○有獲利時，會讓被告己○○分紅。
⒍被告甲○○介紹被告乙○○、庚○○、丁○○、己○○向屏東的組頭下單。
⒎00-0000000，00-0000000號市內電話為被告乙○○申
請登記之電話；0000000000號門號為被告乙○○申請使用之電話；00-0000000為被告丁○○申請登記之電話；0000000000號行動電話為被告庚○○所有及持用；00000000000號行動電話為被告丁○○所有及持用；00-0000000號市內電話為被告甲○○住家使用之電話號碼。
⒏臺南縣麻豆鎮油車里8號之20為被告丁○○及己○○
住家地址；臺南縣○○鎮○○路○○○號為被告乙○○住家。
⒐被告乙○○、庚○○、丁○○、己○○、甲○○等人
賭博方式為：以「口」為單位下單交易，一口為新臺幣（下同）200元，依當日臺灣股票交易市場股票指數漲跌數作為基數，乘以每點200元為對作交易之輸贏標的，以此倍數類推。
二、經查，上開被告等人供認之事實，有被告等人之警詢、偵訊供述在卷可稽（偵5卷第100頁至第102頁、第183頁至第
184、185頁、190頁；偵1卷第242頁至第250頁、第272頁；本院卷㈠第150至第152頁；171至第186頁），核與證人戊○○、壬○○所述相符（見本院卷㈡第68至85頁、第81至83頁），並有中華電信臺南營運處傳真00-0000000、00-0000000、00-0000000號市內電話、0000000000、0000000000行動電話申請登記資料（偵6卷第3至6頁）；被告庚○○使用之0000000000電話通訊監察譯文（偵6卷第9至50頁）、被告丁○○使用之0000000000電話通訊監察譯文（偵6卷第52頁至第53頁）；戊○○賭客成交明細單（偵4卷第38頁至第42頁、第44頁）存卷可考，可以採信。故被告乙○○、庚○○、丁○○、甲○○在前述時、地，以00-0000000，00-0000000、00-0000000號市內電話、門號0000000000號、0000000000號電話，為自己或為蔣業維、壬○○、莊信哲等人，向戊○○或甲○○所介紹之組頭，以當日臺灣股票交易市場股票指數漲跌數作為基數，以「口」為單位下單交易，一口為200元，乘以每點200元為對作交易之輸贏標的，以此倍數類推，每一口抽成指數2.5倍的費用，簽注賭博，被告己○○則在前述時、地則為被告乙○○、庚○○、丁○○等人接聽電話下單賭博，並獲取報酬等事實，可以認定。
三、被告乙○○、庚○○、丁○○、己○○、甲○○或雖辯稱僅係為自己下單簽注，未接受他人下單，或辯稱縱使接受他人下單，然未藉此營利，故其所為僅成立刑法第266條之一般賭博罪云云，然查：
（一）⒈被告庚○○於93年11月25日警詢、檢察官偵訊時供稱
：當初伊要玩期貨沒有地方下單，被告甲○○有認識地下期貨組頭，介紹伊下單的地方，就是000000000、000000000號電話，後來因伊和甲○○合作不愉快，伊幫甲○○玩，他又不願意分紅給伊，伊才不再跟他合作；當初伊與李旺昇（即被告乙○○）、丁○○本來要當樁腳，才會以被告乙○○的名字申請5支中華信的電話（偵5卷第101頁）；被告丁○○、己○○曾當過被告甲○○的樁腳，因為可以賺牌支錢，但後來因為賭客欠債不還，所以沒有繼續；伊和被告甲○○一起玩（偵5卷第107頁）；96年3月22日偵訊時另結證稱：（為何用被告乙○○名義申請5支中華電信電話？需要申請這麼多電話嗎？）跟10口單，一個組頭會有3、5口單，同一時間要打電話跟著出去，當然要很多支電話；有時被告甲○○同一時間要喊很多數量的牌，就請被告己○○、丁○○幫他喊牌等語（偵1卷第279頁）。
⒉證人樊金葉於96年2月8日偵訊時結證稱：92年底被告
庚○○說要投資地下期貨，伊拿3萬元給被告庚○○做，就是打電話幫人家下單，和對方對賭，錢現拿，沒有使用帳戶等語（偵1卷第243頁）。
⒊據卷附被告庚○○所申請之門號0000000000號手機監聽譯文顯示：
⑴被告丁○○對被告庚○○表示， 俊明 （即被告甲○○
）表示不要再收 安仔 （即壬○○）的單（偵6卷第18、50頁）。
⑵被告庚○○與壬○○通話時表示，「 俊銘 」那邊有在
輸贏，「俊銘」不要收「安仔」（即壬○○）的單，因為他太會贏了，要壬○○去找綽號「子彈」的李磬旭（偵6卷第18頁）；⑶00-0000000號市內電話持有人（Ｂ）致電予被告庚○○（Ａ），其2人之通話內容如下（偵6卷第21頁）：
①Ｂ：93多2。
Ａ：好。
Ｂ：還有3空在走。②Ｂ：789多1，兩口多在走。
Ａ：好。⑷00-0000000號市內電話持有人（Ｂ）致電予被告庚○○（Ａ），其2人之通話內容如下（偵6卷第23頁）：
Ｂ：尖仔（即被告庚○○）762平倉。
Ａ：762平倉47。
Ｂ：好。⒋綜上可知，則被告庚○○除了幫壬○○、蔣業維下單
外，確另有幫他人下單與人對賭之行為；00－0000000，00－0000000號市內電話，係被告乙○○、庚○○等人為一起經營簽賭所申請設立；且事實上被告乙○○自己簽注或被告己○○為被告乙○○、庚○○、丁○○簽注時確實使用該等電話；被告庚○○與被告甲○○一起合作經營臺指期貨賭博，且被告丁○○、己○○當被告甲○○的椿腳等情，可以認定。
（二）⒈被告丁○○於93年11月26日警詢時即供稱：（你為何
會向人收單？）那是人家叫伊幫他下單的，伊都向高雄0000000000下單，伊的代號是「 阿娟 」，打去只要講說是「阿娟」，對方就知道了，伊與對方約定一個禮拜結算一次，如果伊贏，對方會將錢匯入伊郵局的帳戶，如果伊輸會提領先匯入對方的帳戶等語（偵5卷第183、184頁）。
⒉被告甲○○供稱：伊玩地下期貨，是因為合法期貨的
交易稅課的很重，玩法是以臺灣股市漲跌為主，一口輸贏一點新臺幣200元，且不需要保證金給莊家，伊都向屏東電話00-0000000下單，輸贏錢都是以匯款方式，伊都是叫老婆去幫忙匯款；（為何有時你會叫庚○○幫你下單）伊跟庚○○都是同一個地方下單，伊忙的時候就打電話請他下單。伊和庚○○、 李馨旭 、丁○○、樊金葉、李旺昇（即被告乙○○）一起玩地下期貨；（為何壬○○會跟庚○○說你不願意讓他下單，因而庚○○將為 瑞安 轉為介紹給李馨旭）有這一回事，壬○○是庚○○的朋友，原本庚○○要介紹給李馨旭，伊與被告丁○○以為壬○○不大會玩期貨，因此才跟庚○○講不然跟壬○○輸贏，誰知每次都輸給壬○○，最後才決定不再跟壬○○玩，庚○○才又將壬○○介紹給李馨旭等語（偵5卷第188至190頁）。
⒊被告己○○於93年11月26日警詢及96年2月8日偵訊時
即供稱：當時庚○○及李旺昇（即被告乙○○）當組頭，且說好一個人出資10萬，伊於93年暑假時剛好休息，受僱於他們大約1個月，薪資1天1千元，地點○○○鎮○○街○○○號（偵5卷第184、185頁；偵1卷第2
44、245頁）；後組都是俊明介紹伊的，有時後組錢沒有匯進來也都是跟俊明講等語（偵5卷第184、185頁），參以證人即被告丁○○於96年3月16日偵訊時結證稱：（被告己○○表示自己曾被受僱1個多月？）有，那是人家叫她去接電話的等語（偵1卷第272頁），則被告己○○確有受僱被告乙○○、庚○○，在上址接聽電話下單之情可以認定，被告己○○嗣於本院辯稱，其僅係偶而於被告庚○○等人賭贏時有吃紅而已云云，顯與事實不符，要難採信。
⒋據卷附被告己○○持用之00-0000000號監聽譯文顯示：
⑴被告己○○撥打被告庚000000000000號手機，對其表示要去拿他人留單的電話（偵6卷第52頁）。
⑵莊信哲（Ｂ）持用0000000000號手機撥打電話予被告丁○○（Ａ），渠等之對話如下（偵6卷第52頁）：
Ａ：喂。
Ｂ：多四。
Ａ：多四，等一下。我看一下，看是否來的及。
Ｂ：好。⑶由此觀之，被告己○○、丁○○確有接聽電話幫他人下單之行為。
⒌綜上，被告丁○○已於警詢自承其有為他人下單之行
為，參以證人甲○○所述，其與被告乙○○、丁○○原係接受壬○○下單，嗣因壬○○太會贏，故而將之轉介予戊○○，及被告己○○係受僱於被告乙○○、庚○○，使用被告乙○○、丁○○所申請之市內電話接聽電話等情，足認被告乙○○、庚○○、丁○○係共同以臺指期貨指數為基數，接受他人簽注下單。
（三）⒈證人戊○○於本院結證稱：伊收過被告乙○○、庚○
○、丁○○、甲○○及另一位叫壬○○的單子，當初壬○○是尖頭（即被告係庚○○）介紹的，壬○○是用「安仔」下單；本案地下期貨交易就下單的人彼此之間沒有進行搓合，跟伊下單的人是跟伊輸贏，伊有轉給北部的組頭，由伊與組頭去處理輸贏。扣案之臺指期貨買賣規則（偵1卷第23頁）不是伊的，但被告乙○○、庚○○、丁○○、甲○○等人向伊下單都是使用這樣的規則等語（本院卷㈡第68至78頁）。
⒉員警於93年11月25日前往被告甲○○臺南縣麻豆鎮井
磚里29之2號住所搜索查扣得臺指期貨買賣規則，其上記載「市價掛單」、「限價掛單」、「平倉單」、「在倉單」、「留倉」等交易方式（偵1卷第23頁），並有傳真紀錄，其上記載有「大雄」、「槍子」、「娟」等人收付金額之交易紀錄，及「總退佣：－831813；前帳223750」等字樣（見偵1卷第22至63頁）
。若被告甲○○僅係為自己下單，何需使用上開臺指期貨買賣規則，將掛單等方式如此詳細記載！
（四）依據：⑴前開所述，被告乙○○、庚○○、丁○○、甲○○等人，因壬○○太會贏，故而不接受其下單，將之轉介向戊○○下單；⑵被告乙○○、庚○○等人既以1日1千元之價格僱用被告己○○接聽電話；⑶又前揭扣案之記帳紀錄顯示被告甲○○與他人之交易紀錄帳目等情，足認被告乙○○、庚○○、丁○○、己○○、甲○○等人確有為他人下單以營利之意圖。
（五）綜合上開各節，被告乙○○、庚○○、丁○○、甲○○等人意圖營利，接受他人下單，以臺灣股票交易市場股票指數漲跌數作為基數賭博，被告己○○並受僱於被告乙○○、庚○○接受他人下單簽注等事實堪以認定，渠等前開所辯，洵無可採。
（六）至被告己○○雖聲請傳訊其姐姐丙○○為證人，欲證明其於臺灣期貨交易市場經營時間，係在經營自助餐之生意，不可能受僱乙○○等人，然被告己○○確有受僱於乙○○等人接聽電話下單之舉，已如前述，故本院認並無傳喚丙○○為證人到場說明之必要，附此敘明。
四、論罪科刑：
（一）刑法新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。查被告行為後，刑法已於94年2月2日修正公布，並於00年0月0日生效施行。茲比較本案所涉新舊刑法如附件所示。
（二）按刑法第266條第1項前段之罪，係以在公共場所或公眾得出入之場所賭博為要件。查被告乙○○、庚○○、丁○○、己○○、甲○○在住處，闢為供不特定賭客電話方式下單之處所，自屬公眾得出入之場所；次按刑法第268條規定之「供給賭博場所」，係指提供特定處所供人從事賭博行為而言，而所稱「聚眾賭博」，係指聚集不特定人參與賭博之行為，縱未於現實上同時糾集多數人於同一處所，而係聚集眾人之財物進行賭博者，例如六合彩組頭以電話、傳真之方式供人簽賭之行為，亦屬之。是核被告乙○○、庚○○、丁○○、己○○、甲○○所為，均係犯刑法第268條前段之圖利供給賭場罪、第268條後段之圖利聚眾賭博罪以及同法第266條第1項前段之賭博罪；其等有犯意之聯絡，以及行為之分擔，均應論以共同正犯；又所各犯上開各罪，均時間緊接，所犯構成犯罪要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，均應依修正施行前刑法第56條連續犯之規定，各論以一罪，並依法加重其刑。再者，其等均係基於一個意圖營利之犯意，同時提供一個或多個賭博場所並且聚集多數人賭博，係基於一賭博營利之犯意，達成其同一犯罪所為之各個舉動，應屬法律概念之一行為，乃一行為侵害數法益、觸犯數罪名，為想像競合犯，是所犯上開各罪間，應依刑法第55條前段之規定，從一情節較重之圖利聚眾賭博罪處斷。被告乙○○、庚○○、丁○○、己○○、甲○○等人所為刑法第266條第1項前項賭博罪之犯行，雖未據起訴，然與已起訴之刑法第268條前段之圖利供給賭場罪、第268條後段之圖利聚眾賭博罪部分既有連續犯及牽連犯之裁判上一罪關係，本院自應併予審理，附此敘明。
（三）爰審酌被告等人之犯罪前科，犯罪之動機、目的、手段、參與經營簽賭站之支配控制力大小、參與之期間長短、經營之規模併簽賭營利之種類、態樣繁簡、以及參與賭博之賭客人數、及因本件犯罪所得之利益多寡暨犯後坦承部分等一切情狀，分別量處被告等人如
主文所示之刑，併各分別諭知易科罰金之折算標準。另公訴意旨雖以被告坦承犯行而就被告庚○○、乙○○、丁○○求處有期徒刑5月，被告己○○求處有期徒刑2月之刑責，然本院審酌上情，參以被告等人於本院審理時，均否認犯行等節，認量處如主文所示之刑為適當，附此敘明。
（四）被告5人所犯各罪，其犯罪時間在96年4月24日以前，合於減刑條件，爰均依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條規定減輕其刑，並諭知易科罰金之折算標準。
五、沒收部分：
（一）扣案如附表所示之物，為被告庚○○、甲○○所有供本件被告等5人犯罪、或預備犯罪所用之物，均應依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。
（二）觀之本案卷附物品扣押清單顯示，員警於93年11月25日至臺南縣○○鎮○○街○○○號、臺南縣○○鎮○○路○○號、臺南縣麻豆鎮南勢里36-99號、油車里8-20號等處搜索查扣之物品並未扣案，故起訴書記載在上址扣得錄音帶1捲及簽賭資料7件部分，顯示誤載，附此敘明。
叁、實體不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨略以：被告乙○○、庚○○、丁○○、己○○、甲○○等人就上開有罪部分所為，均係未經行政院金融監督管理委員會證券期貨局（下稱證期局）許可經營期貨及證券交易業務並發給許可證照，依法不得經營期貨及證券經紀、自營及結算機構業務，竟基於擅自經營期貨交易業務之犯意，以仿照合法期貨交易市場中有關「臺灣證券交易所發行量加權股價指數期貨」之交易時間暨方式經營業務，接受不特定賭客之以電話或即時通下單，再將之轉交上游李磬旭與之簽注，並由被告等為賭客（客戶）計算盈虧。性質與期貨經紀商相當，均為受客戶（賭客）之委託，為客戶（賭客）之計算，並代客戶（賭客）下單，因認其等所為，違反期貨交易法第56條第1項之規定，應依同法第112條第3款論處。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例意旨可參）。
三、經查：⒈期貨市場具有提供避險管道、價格發現、保障交易安全、
促進交易流通及提供投資機會等多項經濟功能。依我國期貨交易法第3條第1項之規定，期貨交易係指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之期貨契約、選擇權契約、期貨選擇權契約及槓桿保證金契約，其範圍包括國內、外其他期貨市場之規則或實務（即店頭市場），且除有同法第3條第2項所規定，基於金融、貨幣、外匯、公債等政策考量，得經財政部或中央銀行於主管或掌理事項範圍內公告，而豁免適用，無須在期貨交易所進行交易外，原則上應在期貨交易所進行交易。由於期貨交易乃以期貨契約為買賣標的行為，並具有：需在有組織之交易所內進行交易、交易契約標準化、由結算機構擔負交易履約保證之責任，利用保證金交易且每日進行結算損益，不以現貨交割作為履約之必要條件等多項特色（見 莊深淵 著，「關於常見之地下期貨違法類型之研究-臺灣高等法院92年度上訴字第608號判決評釋」，94年7月16日，證券暨期貨月刊第23卷第7期第24頁，以及 陳能靜 、 吳阿秋 著，「期貨與選擇權」，三民書局91年9月初版第3頁以下）。故為保障期貨交易之安全與公平，避免不法情事發生，我國期貨交易法第8條規定：「期貨交易所之設立，應經主管機關之許可並發給許可證照。前項設立標準及管理規則，由主管機關定之。」故可知我國對於期貨交易所之設立係採「許可主義」，即須經主管機關之許可並發給證照，始得為之，同法第13條更明訂：「非依本法不得經營期貨交易所或期貨交易所業務。任何人不得以場所、設備或資訊，提供他人經營前項非法業務。」對於違反上述規定者，同法第112條則設有處罰之規定。
⒉地下期貨因為免繳保證金，又免徵期貨交易稅，吸引許多
民眾捨棄合法期貨管道，轉向地下期貨下單，造成台指期貨交易大量失血。尤其對於淺碟型的台灣股市而言，抑制地下期貨交易，正是期貨交易法第112條之立法宗旨。⒊依我國目前之現況，在期貨交易之流程中，交易人向其期
貨商下單，由期貨商填寫買賣委託書接受委託，在經控管作業，查核保證金額與部位是否合於規定，若符合規定，則輸入交易系統，交易所之交易系統於收到委託並檢查無誤後，除先傳遞「委託回報」於該期貨商及其結算會員外，並於交易系統中進行撮合，且就買賣狀況進行買賣揭示，撮合成交後，交易所會將成交結果以「成交回報」傳至期貨經紀商及其結算會員，期貨經紀商再將成交情形製成「買賣報告書」交付期貨交易人，凡以此種方式提供期貨之商品供交易人從事交易並予以撮合者，即係經營期貨交易或期貨交易所業務（前財政部證券暨期貨管理委員會93年2月11日台財證七字第0930101105號函參見）。
⒋而本件被告乙○○、庚○○、丁○○、己○○、甲○○等
人所涉違反期貨交易法部分，依上開被告等於警詢、偵訊時均稱：伊等之賭博標的係以我國股市加權指數的漲跌為標的等情。即係以股價指數為依據，類於「台股股價指數期貨契約」之情形雖無疑義。又被告乙○○等人所經營之簽賭站固確未經財政部證券暨期貨管理委員會之許可，然據證人戊○○於本院結證稱：被告乙○○、庚○○、丁○○、甲○○、壬○○等人向伊下單，不用出具保證金，亦沒有進行撮合都是直接輸贏，沒有一個買一個賣才能成交，是採取買空賣空的方式，與合法期貨不同等語（本院卷㈡70頁），及證人壬○○於本院結證稱：伊跟庚○○介紹的人下單不用保證金等語（本院卷㈡第84頁），可知本件被告等人所經營之簽賭站，並未向簽注之賭客收取一定數量與部位之「保證金」，如檢查保證金未到位足量則不予接受之情事。此外，亦未允諾以任何方式進行任何撮合之動作，諸如此類「經營期貨交易所或經營期貨交易所業務」、「期貨結算」之行為。亦即本件對賭雙方，均僅係依台股期貨指數之漲跌為依據，由被告乙○○、庚○○、丁○○、己○○、甲○○媒介或自行與賭客對賭。因此本案即難謂雙方有買賣標定物之約定，意即，雙方間之下注與接受下注之行為，尚難解為即有買賣標的物（即「台股股價指數期貨契約」）之合意，亦即可認為當事人間或下注者與其他人間並無期貨交易之行為，因此其等之行為，即與擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者之構成要件並不該當，蓋此類對賭之行為，實際上僅係以不確定指數之漲跌為標準來決定輸贏，與真正之期貨交易並無相關。再者，期貨交易法第56條之情形，亦應係指有實際經營期貨交易業務方屬之，然本案並無相關證據可供證明被告乙○○、庚○○、丁○○、己○○、甲○○等人確有向期貨交易所（不論本國或外國）實際下單或撮合完成交易之行為，已如上述，則其行為與期貨交易法第112條第3款「違反第56條第1項之規定者」之構成要件，亦不該當。況且，整體觀之，被告等人之行為，亦尚無確切證據顯示足以對台灣之期貨交易秩序有造成任何之影響以及危害，自不能以期貨交易法相繩。
⒌被告乙○○、庚○○、丁○○、己○○、甲○○等人於經
營上開簽賭站時，接受賭客下注簽賭台期指數漲跌，賺取抽成費等，其主觀上乃係為意圖營利提供賭博場所以聚眾賭博，應屬刑法第268條賭博罪類型中之一種，倘僅因賭博下注之標的不同而逕認除賭博罪外尚構成違反期貨交易法，除與當初期貨交易法第112條之立法理由及原意有悖外，亦有違反人民法律感情。
⒍據上，本件被告等人之上開行為，應僅構成刑法第266條
、第268條第1項前段、後段之罪，而不另構成違反期貨交易法之罪。本院就上開各被告此部分之被訴事實，本應為無罪之諭知，惟檢察官對於此部分之事實，均係依裁判上一罪起訴，故就其等被訴違反期貨交易法部分部分，均不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第268條前段、後段、第38條第1項第2款、第2條第1項、修正前刑法第28條、第56條、第55條、第41條第1項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，刑法施行法第1條之1，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條第1項、第9條，判決如主文。
本案經檢察官辛○○到庭執行職務。
中華民國98年5月22日
刑事第十二庭審判長法官卓穎毓
法官魏玉英法官莊玉熙以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官余富誠中華民國98年5月22日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
附表：
┌──┬──────────┬──────┬─────┐│編號│扣押物品名稱│扣押地│所有權人│├──┼──────────┼──────┼─────┤│1│存摺4本（華南銀行3本│臺南縣麻豆鎮│庚○○│││、中小企銀1本）│同仁街5號之4││├──┼──────────┼──────┼─────┤│2│香港六合彩開獎明細2│臺南縣麻豆鎮│庚○○│││張│同仁街5號之4││├──┼──────────┼──────┼─────┤│3│聯絡簿及紙張1本│臺南縣麻豆鎮│庚○○││││同仁街5號之4││├──┼──────────┼──────┼─────┤│4│甲○○期貨營業資料41│臺南縣麻豆鎮│甲○○│││張（內含：台指期貨買│井磚里29-2號││││賣規則1張、歐元期貨│││││交易則1張、客戶交易│││││紀錄37張、傳真紀錄1│││││張（2004.10.22-2004.│││││11.19）、記帳單1張│││││）│││├──┼──────────┼──────┼─────┤│5│甲○○客戶帳號及聯絡│臺南縣麻豆鎮│甲○○│││電話13張│井磚里29-2號│││││││├──┼──────────┼──────┼─────┤│6│甲○○電話簿1本│臺南縣麻豆鎮│甲○○││││井磚里29-2號││├──┼──────────┼──────┼─────┤│7│自動結匯暨轉帳同意書│臺南縣麻豆鎮│甲○○│││4頁│井磚里29-2號││├──┼──────────┼──────┼─────┤│8│ 郭美雲 存摺簿11本│臺南縣麻豆鎮│甲○○││││井磚里29-2號││├──┼──────────┼──────┼─────┤│9│客戶拒絕往來支票9張│台南縣麻豆鎮│甲○○││││井磚里29-2號││└──┴──────────┴──────┴─────┘附件－新舊法比較：
１連續犯部分：被告行為後，新法業已刪除連續犯之規定，
此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。依舊法被告連續犯之行為係論以一罪，依新法則依數罪併罰。比較新、舊法結果，自以依舊法論以連續犯，對被告較為有利。
２共同正犯部分：修正施行前刑法第28條之規定為：「二人
以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後之規定則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯是否合乎正犯之要件，即共同正犯並未涵蓋陰謀及預備共同正犯。而本件被告係正犯，其犯行非屬陰謀、預備共同正犯。是被告行為後刑法第28條之修正，對於被告並無有利或不利之情形。
３被告行為後，刑法已刪除第五十五條關於牽連犯之規定，
則依修正前即行為時之舊法規定，應從一重罪處斷之罪，因新法已刪除牽連犯規定，若所犯各罪應依數罪併罰之規定分論併罰，則比較新舊法之規定，新法規定並非較有利於被告，依刑法第二條第一項本文規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第五十五條牽連犯之規定，從一重處斷。被告所犯持有槍枝、製造子彈罪本質上為罪名不同，行為互異之數罪，揆諸前開說明，自應適用有利於被告之法律即修正前刑法第五十五條牽連犯之規定。
４罰金部分：刑法第33條第5款關於「罰金：一元以上」之
規定，修正公布為「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算」，法定本刑中列有罰金者，因新法之規定其法定最低度罰金因之提高，涉及科刑規範變更，自有新舊法比較之必要。而舊法最低度之一元銀元，折算為新台幣三元，並經罰金罰鍰提高標準條例提高為十倍，即新台幣三十元，因新法之規定其法定最低度罰金為一千元，比較結果，自以舊法有利於行為人，應適用舊法規定，定其罰金部分之法定刑。
５綜合比較上開法定刑之加減原因，以適用修正前刑法之上
開規定，較有利於被告，自應依新法第2條第1項規定，應適用較有利於被告之行為時法律即舊法，並一體適用之。
又沒收為從刑，從刑附屬於主刑，依主刑所適用之法律。６易科罰金部分：被告於犯罪時之刑法第41條第1項前段規
定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」。又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算為一日。而95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」。比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準。