臺灣高等法院高雄分院107年度上訴字第1375號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年上訴字第1375號刑事判決

裁判日期：民國108年02月21日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度上訴字第1375號上訴人即被告 張仁瑋 選任辯護人 任進福 律師(法扶律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣澎湖地方法院10
7年度訴字第9號，中華民國107年10月17日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方檢察署106年度偵字第521號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
張仁瑋犯如附表編號1至2所示之罪，共貳罪，均累犯，各處如附表編號1至2主文欄「本院判決主文」所示之刑及沒收。徒刑部分應執行有期徒刑肆年。
事實
一、張仁瑋明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列行為：
㈠張仁瑋先以通訊軟體臉書（FACEBOOK）即時通訊息與 吳瑞源
連繫後，於民國106年2月19日上午4、5時許，前往吳瑞源位於澎湖縣○○鄉○○村000號之1住處內，以新臺幣（下同）1000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1小包予吳瑞源，並收取現金，完成交易。
㈡張仁瑋以相同方式連絡後，復於106年2月25日上午3時許
，前往吳瑞源上開住處內，以1000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1小包予吳瑞源，並收取現金，完成交易。
㈢嗣於106年2月25日11時許，經警方持強制到場許可書執行
強制吳瑞源到場，並得其同意後執行搜索，於其外套左側口袋查獲甲基安非他命2小包等物（吳瑞源涉嫌施用第二級毒品部分，另由臺灣澎湖地方檢察署《下稱澎湖地檢署》緩起訴處分），而悉上情。
二、案經澎湖縣政府警察局移送澎湖地檢署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告張仁瑋（下稱被告）、辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第31至32頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，復與本件具有關聯性，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由㈠本件被告係單獨販賣甲基安非他命予吳瑞源：
1.前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱（見警卷第51至53頁、偵521號卷第51、53頁、訴
9號卷第96至97、206頁、本院卷第29、97頁反面），核與證人即購毒者吳瑞源於警詢、偵查中結證相符（見警卷第15至16頁、偵521號卷第109頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、臉書對話內容翻拍照片可按（見警卷第37至39頁），足認被告自白與事實相符，堪以採信。
2.被告於警詢雖自白稱：我賣給吳瑞源之甲基安非他命是 許家福 所有，106年2月18日晚上約21時，我告訴許家福，吳瑞源要購買毒品，他將要販賣的毒品交給我，並告知我該包毒品要販賣的金額，我販賣完之後，會將販賣所得1000元交給許家福…，獲利的錢都是許家福拿去，我只是偷抽取要販賣的甲基安非他命一點點起來供我吸食云云（見警卷第52頁）。然許家福並未與被告共同販賣甲基安非他命，且檢察官亦未因被告之供出毒品來源，而查獲許家福販賣甲基安非他命予被告等情，有澎湖地檢署106年度偵字第521號不起訴處分書及該署108年1月9日澎檢榮廉106偵521字第1089000094號函可稽（見偵521號卷第117至119頁、本院卷第88頁）。故被告上開與許家福共同販賣毒品，並供出其毒品來源為許家福之自白，並無其他佐証，以實其說，而不可採。㈡被告本件販賣甲基安非他命予吳瑞源之犯罪所得為2000元：
1.被告先後2次均以1000元之價格，販賣甲基安非他命予吳瑞源，則其犯罪所得為2000元，業據証人即購毒者吳瑞源於偵查中証稱：被告於106年2月19日以1000元賣給我1包甲基安非他命，含袋重約1克；我於106年2月25日又以1300元之價格，向被告購買甲基安非他命1克，價格比較貴之原因為一開始被告要我下去找他，我跟他說我沒有車，他就說如果他上來的話，就要我貼補車錢，我想說如果我下去來回車錢要600元，我就開口說補貼他300元之車錢，他也同意，所以我在FB中就跟他說「一三給你」，就是指給他1300元含車錢，他說「可貼油」就是要我補貼車錢等語（見警卷第8頁）。可知被告販賣兩次甲基安非他命予吳瑞源之價格均為
1克1000元，但106年2月25日因為被告須前往吳瑞源住處交貨，故由吳瑞源補貼被告車資300元，吳瑞源亦節省前往被告處所所須支付之300元車資。則吳瑞源就該次甲基安非他命交易，額外支付300元車資予被告，係兩人交易1000元甲基安非他命外，吳瑞源補貼被告車資之約定，非屬被告販賣甲基安非他命所得，該300元車資不屬於被告該次販賣甲基安非他命予吳瑞源之犯罪所得，應足認定。
2.按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言；販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；又我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。按販賣甲基安非他命之法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金之嚴刑，然被告仍願意冒此風險，2次販賣甲基安非他命予吳瑞源，足見其販賣行為，係有相當利潤可圖，故被告主觀上係出於營利之不法意圖，應堪認定。
㈢綜上所述，本件事証明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪㈠核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣
第二級毒品罪。其販賣第二級毒品前，持有第二級毒品之犯行，已為其後販賣第二級毒品犯行所吸收，不另論罪。被告先後2次行為，時間不同，行為各別，係基於各別犯意為之，應分論併罰。
㈡刑之加重減輕：
1.被告前因妨害投票案件，經臺灣澎湖地方法院以104年度選訴字第18號判決處有期徒刑2月確定，於104年11月23日易科罰金執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（見本院卷第17頁反面），其於徒刑執行完畢5年內故意再犯本件有期徒刑以上之本罪，皆為累犯，爰併依法加重其刑（法定刑為無期徒刑部分不得加重除外）。
2.按毒品條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。經查被告於偵查及審判中均自白販賣第二級毒品之犯行，已如上述，故所犯2罪均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並與累犯加重其刑部分（法定刑為無期徒刑部分不得加重除外）依刑法第71條第1項規定，先加後減之。
3.被告辯稱：本件案發時曾陪同我一起前往吳瑞源住處的蔡勝旭，知道我販賣之毒品是來自許家福，故本件有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用云云。然查，證人蔡勝旭於原審審理中證稱：案發那段時間，我不知道被告有拿毒品給別人，只知道他有在吃；我曾在被告家裡遇到過許家福，也有看過1次許家福拿1包毒品給被告，不知道做何用，我有跟被告去過1次赤崁，他說要去找別人，我在車上等，他下去很久，我看不到人，我沒有印象被告從別人家出來後有打電話給別人等語（見訴9號卷第210至211頁）等語；又許家福涉嫌販賣甲基安非他命予被告部分，亦經澎湖地檢署檢察官以無法僅憑被告之單一指述為由，對其為不起訴處分確定，有該署106年度偵字第521號不起訴處分書可參（見偵卷第117至119頁），該署亦函稱未因被告之供出毒品來源而查獲許家福，亦如上述。故被告此部分所辯，核非可採。
4.辯護人主張；本件應依刑法第59條規定酌減云云。按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，惟以其犯罪確有可憫恕之事由為限（即有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，宣告法定低度刑，猶嫌過重），始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議、95年度台上字第788號判決意旨可供參考）。查，被告所犯販賣第二級毒品罪，其法定本刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金」，不若販賣海洛因之法定刑為死刑或無期徒刑之僵化、無彈性，且本件被告販賣甲基安非他命犯行，係為圖私利，客觀上並無足以引起一般人同情之特殊原因與環境，且其所犯業經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，故無認為宣告法定最低刑期猶嫌過重之情狀，與刑法第59條酌減其刑之要件不符。
，故辯護人上開主張，尚難採納。
三、上訴之論斷㈠原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：㈠被告附表編號
2所示販賣第二級毒之之犯罪所得為1000元，原判決認被告此次交易之犯罪所得為1300元，認定事實有誤。㈡原判決主文認被告本件犯罪所得為2300元，為獲得金錢上之利益，惟於理由則認定被告因販賣甲基安非他命而從中獲取施用毒品之利益（見原判決第3頁第3行），亦有主文與理由矛盾之違誤。㈢原判決附表主文欄之主文未記載犯販賣第二級毒品之人之名字「張仁瑋」，亦有疏漏。被告上訴意旨主張原判決量刑過重，指摘原判決不當，為有理由，且原判決既有上開瑕疵，仍應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告明知政府積極推動反毒政策，竟漠視第二級毒品甲基安非他命之危害性，恣意販賣第二級毒品，戕害他人身心健康，並使社會施用毒品人口增加，提高社會負面成本，減損生產勞動力，對國家之健全發展產生莫大妨礙，所生危害尚非甚微，又考量其販毒之動機為賺取從中施用之利益，已屬可議，惟念及被告犯後均坦認犯行，態度尚屬良好，又其所得利益非高，所販賣之毒品數量非多，兼衡被告自述之智識程度高中肄業、犯本案之前從事雜工、月收入約2萬餘元、家中尚有母親需要扶養（見訴9號卷第219頁、本院卷第102頁反面）等一切情狀，各量處如附表編號1、2主文欄「本院判決主文」所示之刑，並考量本院認定被告販賣第二級毒品之金額已較原審認定為少，爰定應執行刑為有期徒刑4年。
㈡沒收
1.被告販毒之所得合計為2000元，雖未扣案，應隨同各該刑罰，依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2.未扣案之門號0000000000號SAMSUNG牌白色手機1支（含SIM卡1枚），係被告用以聯繫本件2次販賣毒品行為所用之物，業據被告所自承（見警卷第50頁、偵521號卷第49頁、訴
9號卷第219頁），該手機及其內之SIM卡雖經原審法院於另案以106年度訴字第33號判決宣告沒收，並經本院107年度上訴字第517號判決駁回被告上訴，然尚未由執行檢察官核發執行處分命令，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項及刑法第38條第4項之規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
3.扣案之甲基安非他命2小包及塑膠鏟子1把，係證人吳瑞源所有，且並未隨同本案移送，而檢察官既另對其為緩起訴處分，已如上述，則應由檢察官於該案中另行處理，爰不予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第
2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第38條第4項，判決如主文。
本案經檢察官陳建佑偵查起訴，檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國108年2月21日
刑事第六庭審判長法官李政庭
法官蕭權閔法官李炫德以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年2月21日
書記官劉甄庭附表：
┌──┬─────────┬───────────────────────┐│編號│犯罪事實│主文欄│├──┼─────────┼───────────────────────┤│一│事實欄一、㈠│原判決主文：││││販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月。未扣││││案之犯罪所得新臺幣壹仟元、未扣案之門號00000000││││22號SAMSUNG牌白色手機1支（含SIM卡1張）均沒││││收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追││││徵其價額。││││││││本院判決主文：││││原判決此部分撤銷。││││張仁瑋販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月││││。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元、未扣案之門號09││││00000000號SAMSUNG牌白色手機1支（含SIM卡1枚││││）均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時││││，追徵其價額。│├──┼─────────┼───────────────────────┤│二│事實欄一、㈡│原判決主文：││││販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月。未扣││││案之犯罪所得新臺幣壹仟參佰元、未扣案之門號0966││││157722號SAMSUNG牌白色手機1支（含SIM卡1張）││││均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時││││，追徵其價額。││││││││本院判決主文：││││原判決此部分撤銷。││││張仁瑋販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月││││。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元、未扣案之門號09││││00000000號SAMSUNG牌白色手機1支（含SIM卡1枚││││）均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時││││，追徵其價額。│└──┴─────────┴───────────────────────┘附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。