裁判字號：最高法院110年台上字第5091號刑事判決
裁判日期：民國110年09月15日
裁判案由：加重詐欺
最高法院刑事判決110年度台上字第5089號
110年度台上字第5090號110年度台上字第5091號110年度台上字第5092號上訴人 連世豪
陳郁 錡共同選任辯護人 林瓊嘉 律師上訴人 蔡伊涵 選任辯護人 李嘉耿 律師上訴人 林昀盈
邱立翔 上列上訴人等因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年2月23日、3月9日第二審判決（109年度上訴字第2664、2676、2677號、同年度原上訴字第62號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第34830號；追加起訴案號：同署
108年度偵字第6009號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人蔡伊涵部分之不當科刑判決，改判依想像競合犯關係，從一重論處其犯三人以上共同以電子通訊之傳播工具，對公眾散布詐欺取財（尚犯修正前組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪）罪刑。另維持第一審各依想像競合犯關係，從一重論處（一）上訴人連世豪、 陳郁錡 、林昀盈、邱立翔犯三人以上共同以電子通訊之傳播工具，對公眾散布詐欺取財（尚犯修正前組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪）、（二）連世豪幫助犯三人以上共同詐欺取財各罪刑及對連世豪、林昀盈、邱立翔為相關沒收宣告之判決，駁回該部分在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。並對連世豪、陳郁錡、蔡伊涵、林昀盈、邱立翔之任意性自白，如何與事實相符，為可採信，依據卷內資料予以說明。
三、連世豪、陳郁錡、蔡伊涵、林昀盈、邱立翔上訴意旨略稱：
（一）連世豪、陳郁錡部分：
１、其等為夫妻，均坦承犯行，誠心悔過，已正常工作近2年，且陳郁錡已懷孕，倘入監服刑，家中長輩、幼子乏人照顧，其等將來亦難回歸社會。原審量刑時，未審酌其等犯後態度及生活情況，有理由欠備及調查未盡之違法。
２、陳郁錡隨夫參與本案犯行，有特別值得同情之處。原審未依刑法第59條規定酌減其刑，並宣告緩刑，亦有未當。
（二）蔡伊涵部分：
１、其於偵查階段經警員通知、拘提未到場，檢察官於偵查中未就其參與犯罪組織之事實進行訊問，致有剝奪其罪嫌辯明權之情形，應例外承認其於審判中自白，亦得適用組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定減輕其刑。原審未予調查、說明，有判決不備理由及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
２、依連世豪、邱立翔、共同正犯 吳世楓 、 林洋立 之證詞，可知其參與詐騙集團運作的日數極短。原審未採納上開有利於其之證言，亦未說明不予採納之理由，有判決不備理由之違法。
３、原審量刑時，未審酌其受前夫即共同正犯 陳俊帆 慫恿參與詐欺機房運作，尚在學習階段，僅擔任二線成員，居於組織下層角色等情狀，亦未針對各共同正犯參與犯罪集團期間長短、主導性高低及參與分工情形，逐一說明，逕量處其較重於陳郁錡、林昀盈、邱立翔、吳世楓、共同正犯 劉佳欣 、黃于庭之刑，而與連世豪、陳俊帆之刑度相近，有違平等、罪刑相當原則。
（三）林昀盈、邱立翔部分：
１、警方僅憑共同正犯 柳婷豫 關於林昀盈曾前往菲律賓實行詐欺之陳述及其等使用之自用小客車行車紀錄，主觀上臆測其等於梧棲機房（即原判決犯罪事實欄所載本件詐欺集團設於臺中市梧棲區之機房）從事詐欺工作，客觀上並無確切之根據得為合理之懷疑。警方取得之通訊監察內容亦與詐欺犯罪無關。原判決遽行認定其等於警詢時坦承參與梧棲機房詐欺犯行，僅屬自白而非自首，未依刑法第62條前段規定減輕其刑，有不適用法則之違誤。
２、邱立翔於原審聲請向雲林縣警察局函調其於民國107年1月
2日警詢筆錄之錄音錄影光碟，查明其有無於該日自首。原審未予調查，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
四、惟查：
（一）蔡伊涵坦承參與犯罪組織及加重詐欺之犯行，連世豪、邱立翔、吳世楓及林洋立關於在梧棲機房見過蔡伊涵的次數等證言，皆無礙於蔡伊涵上開犯行之認定。原判決未就上開證詞特別說明，顯於判決不生影響。蔡伊涵執此指摘，自非適法上訴第三審之理由。
（二）刑法第62條之自首，係以對於未發覺之罪，自首而受裁判者為要件。而所謂發覺，不以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，祗須有確切之根據得為合理之可疑，即足當之。關於林昀盈、邱立翔是否符合自首之要件，原判決已敘明：雲林縣警察局承辦警員於106年7月間，根據前已實施之通訊監察結果，發現林昀盈極有可能於臺中市梧棲區從事詐欺工作，而將林昀盈、邱立翔列為詐欺集團偵查對象，報由檢察官向法院聲請通訊監察獲准（106年聲監續字第749、1002號）等情，有該局110年1月7日函及檢附之106年7月24日偵查報告書在卷可稽。林昀盈於107年
1月2日及邱立翔於同年月13日坦承參與梧棲機房詐欺犯行，僅屬犯罪經發覺後之自白，不符自首規定等旨甚詳，所為說明及判斷，於法無違。林昀盈、邱立翔上訴意旨仍執前詞，爭執其等於警詢時之自白，合於自首規定，係以自己之說詞，依憑己見而為指摘，並非上訴第三審之適法理由。再者，林昀盈於107年1月2日警詢時即供出邱立翔亦參與臺中市詐騙機房，而邱立翔於同日警詢時並未陳述其有參與臺中市詐騙機房，直至同年月13日才坦承與林昀盈前往梧棲詐騙機房從事詐騙工作等情，有相關雲林縣警察局調查筆錄在卷可稽。邱立翔及其原審辯護人雖於原審準備程序聲請向雲林縣警察局函調其於107年1月2日第1次製作警詢筆錄後，於同日再行製作之警詢筆錄錄音錄影光碟，以證明其當日有自首。然查承辦警員已表示107年1月2日僅製作1次警詢筆錄，有原審法院公務電話查詢紀錄表在卷可查。邱立翔於原審審判期日，審判長問：「尚有無其他證據提出或聲請調查？」時，復答稱：「沒有。」有審判筆錄在卷可考。原審未再為無益之調查，無違法可言。
（三）
１、訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，並予以辯明犯罪嫌疑之機會，刑事訴訟法第95條第1項第1款、第96條分別定有明文。組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定，犯同條例第3條之罪，偵查及審判中均自白者，減輕其刑。
旨在鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源。除司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就是否涉犯同條例第3條之犯罪事實未曾詢問被告，且檢察官於起訴前又未進行偵訊，二者條件兼備，致有剝奪被告罪嫌辯明權之情形，始得例外承認僅以審判中自白亦得獲邀減刑之寬典外，一般言之，均須於偵查及審判中皆行自白，始有上開自白減輕其刑規定之適用。倘被告於偵查階段經司法警察合法通知，無正當理由不到場，或經司法警察報請檢察官依法核發拘票，執行拘提未果，尚非偵查機關未予其辯明犯罪嫌疑、爭取自白減刑之機會。即使其後檢察官認為事證已明且達起訴門檻，逕行提起公訴，亦屬檢察官調查證據職權之適法行使，無違法剝奪其訴訟防禦權可言。則其既未曾於偵查中自白該項犯罪事實，縱於審判中自白，亦無從援引同條例第8條第1項後段規定而減輕其刑。
２、蔡伊涵前經內政部警政署刑事警察局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官於107年12月5日核發拘票，經警員按其當時之住居所前往拘提未果。其後臺中市政府警察局第四分局按其住居所合法送達應於108年2月28日到案之通知書，其亦未到場等情，有相關通訊監察譯文（確認其居所地址）、拘票聲請書、拘票、報告書、送達證書及戶籍資料各在卷可查。依照上開說明，其未曾於偵查中自白參與犯罪組織之犯罪事實，縱於審判中自白，亦無組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定之適用。蔡伊涵主張其有適用，尚屬無據。原判決未就此部分說明，顯於判決無影響。蔡伊涵執此指摘，亦非適法上訴第三審之理由。
（四）刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此屬事實審法院得依職權裁量之事項。原判決已敘明陳郁錡之犯罪情狀，不符上述酌減其刑之要件。屬其裁量職權之適法行使，尚難指為違法。陳郁錡指摘原判決未依上開規定酌減其刑為不當，係就原審得為裁量之職權行使及原判決已說明之事項，任憑己意而為指摘，顯非上訴第三審之適法理由。
（五）刑之量定，屬為裁判之法院裁量之職權，如其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，而無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。原判決已敘明第一審判決就連世豪、陳郁錡所犯三人以上共同以電子通訊之傳播工具，對公眾散布詐欺取財罪，連世豪幫助犯三人以上共同詐欺取財罪，依刑法第30條第2項之規定，減輕其刑後，以其等之責任為基礎，分別具體斟酌刑法第57條所列各款事項而為量刑（包括其等之犯後態度、家庭生活及經濟狀況等情狀），並無不當，予以維持。並就蔡伊涵所犯三人以上共同以電子通訊之傳播工具，對公眾散布詐欺取財罪，以其之責任為基礎，具體斟酌刑法第57條所列各款事項（包括其犯罪動機、手段、坦承犯行之犯後態度、詐騙金額、所生危害，加入詐欺集團擔任二線之分工角色等情狀）而為量刑，既未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之情形，均屬量刑裁量職權之適法行使，尚難指為違法。再者，原判決係具體斟酌刑法第57條所列各款事項，合法行使其量刑裁量權限，並非單以共同正犯在詐欺集團擔任之分工角色，為各量刑輕重之唯一標準。連世豪、陳郁錡、蔡伊涵上訴意旨指摘原判決量刑違法，皆係對原審量刑裁量之職權行使及原判決已斟酌說明之事項，依憑己意而為指摘，均非適法上訴第三審之理由。
（六）緩刑之宣告，除應具備刑法第74條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。是否宣告緩刑，係屬法院得依職權裁量之事項。原判決已敘明如何考量陳郁錡之犯罪態樣、行為手法、參與情節及所生危害等情狀，認不宜為緩刑之宣告，尚難指為違法。陳郁錡指摘原審未宣告緩刑為不當，係對原審得為裁量之職權行使及原判決已說明之事項，任憑己意而為指摘，仍非上訴第三審之適法理由。
五、依上所述，本件上訴均違背法律上之程式，皆應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國110年9月15日
刑事第八庭審判長法官李英勇
法官黃瑞華法官洪兆隆法官吳冠霆法官楊智勝本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年9月22日