臺灣高等法院臺中分院108年度上易字第55號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年上易字第55號刑事判決

裁判日期：民國108年02月27日

裁判案由：傷害

臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度上易字第55號上訴人臺灣南投地方檢察署檢察官上訴人即被告謝銘煇上列上訴人等因被告傷害案件，不服臺灣南投地方法院107年度易字第56號中華民國107年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署106年度調偵字第323號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
謝銘煇犯傷害罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘被訴傷害 湯秀珍 部分無罪。
事實
一、謝銘煇與 謝木生 為堂兄弟，二人為家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員關係。謝銘煇於民國106年2月12日17時許，駕駛其所有之車牌號碼00-0000號自用小客車，行經南投縣○○鄉○○街○○號前（即謝木生、湯秀珍夫妻住處），在住家前清洗水桶之謝木生以「幹」之粗言咒罵，復因先前嫌隙，兩造發生口角、拉扯，詎謝銘煇竟基於傷害之犯意，徒手毆打謝木生頭部，身體等處，致謝木生因此受有頭部鈍傷，左右兩側手部擦傷、外生殖器官挫傷、右側較小腳趾挫傷等傷害。
二、案經謝木生、湯秀珍訴由臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分
一、證據能力部分㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明。查本判決所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，檢察官、被告對各該證據能力均不爭執，且至言詞辯論終結前，均未聲明異議（見本院卷第89至90頁），本院審酌上開證據方法於製作時之情況，尚無違法不當，應認以之作為證據應屬適當。
㈡除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定
程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158之4定有明文。本案所引用之非供述證據，經本院審酌與本案被告被訴犯罪事實具有關連性，且無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，亦無證據證明有何偽造、變造之情事，自應認均具有證據能力，得作為證據，合先敘明。
二、認定事實所憑之證據及理由訊據被告謝銘煇矢口否認有何毆打告訴人謝木生之傷害犯行，辯稱：伊開車經過謝木生住宅前，謝木生以三字經辱罵，伊倒車後下車質問，謝木生用水桶打伊的頭，手上有螺絲起子，伊基於正當防衛與謝木生發生拉扯，沒有傷害謝木生；案發後謝木生之兄出面協調互不提告訴，告訴人等竟於告訴期間將屆至前對被告提出告訴，原審判決未考量上情，量刑亦屬過重等語。經查：
㈠被告於上開時、地以徒手方式傷害告訴人謝木生乙節，業據
證人即告訴人謝木生證稱：當時伊在家門口清洗塑膠水桶，被告駕駛一臺白色廂型車經過家門口，已經經過差不多過了20公尺，被告突然馬上倒車回到伊家門口並探出頭來開始罵，被告一下車就破口大罵，被告過來伊就順手拿起水桶，用水桶刮傷被告的頭部，水桶有掉到旁邊，當時伊太太在家裡面聽到伊在外面跟人家衝突就跑出來，伊太太跑出來面向伊將伊推開並且想要勸架，也怕伊繼續被攻擊，伊與太太就被打到死巷裡；被告打伊的頭部及鼠蹊部，就是拳打腳踢，伊的右腳有受傷，左手也有受傷，臉部被打的鼻青臉腫等語（見原審卷第64至69頁）。參酌：⑴原審當庭勘驗案發當時架設於告訴人謝木生住處門口之監視器錄影畫面，勘驗結果顯示：謝銘煇打開駕駛座車門，謝木生手持水桶往謝銘煇車上走去，口中講「幹你娘、機掰」，謝銘煇下車後口中講「我經過，你是在罵什麼」，同時湯秀珍開門從家中走出來，隨後謝木生以右手持橘色塑膠水桶往謝銘煇左側頭部揮砸。謝銘煇立即高舉右手握拳舉起，2人互相拉扯，湯秀珍則朝2人方向快步向前。2人互相出手毆打對方，中間隔著湯秀珍；謝木生逐步倒退，同時與謝銘煇持續拉扯中，湯秀珍則站在中間試圖分開2人。謝銘煇先是站在湯秀珍右後方，後繞過湯秀珍往謝木生方向走近，謝銘煇以右腳往謝木生左大腿踢，謝木生便一個踉蹌身體往前傾；謝銘煇隨即欲以左手抓謝木生頭部但落空，謝銘煇的右手則以由上往下的方式越過湯秀珍頭部，朝謝木生左側頭部作勢揮擊；謝銘煇朝謝木生揮擊的過程中，湯秀珍同時以身體擋在謝木生前面等情，有原審勘驗筆錄1份在卷可稽（見原審卷第79至81頁）；⑵告訴人謝木生確受有頭部鈍傷、左右兩側手部擦傷、外生殖器官挫傷、右側較小腳趾挫傷傷害，此有衛生福利部南投醫院診斷證明書1份（見106年度他字第1238號卷第8頁）、告訴人謝木生受傷照片4張（見同他卷第12頁），與告訴人所訴遭被告毆打及受傷情節吻合；⑶現場照片暨監視器錄影畫面翻拍照片共16張（見原審卷第49至56頁），足認告訴人謝木生前揭證述內容與事實相符。
㈡被告雖辯稱：伊第一次踢謝木生是要踢謝木生手中的螺絲起
子，但伊沒有踢到謝木生；伊當時出手是做防衛動作；伊係一直推謝木生到巷子裡，沒有打謝木生云云，然按刑法第23條前段規定之正當防衛，必須對於現在不法之侵害且基於防衛之意思為之，始屬相當，若彼此互毆，必以一方初無傷人之犯意，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論，若雙方各基於傷害對方之犯意而互毆，均不得主張正當防衛（最高法院30年上字第1040號判例、90年度台上字第3144號判決意旨參照）；又衡之一般社會經驗，互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊之一方，苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還擊行為，自無防衛權可言（最高法院92年度台上字第3039號判決意旨參照）。經查：
⒈證人即告訴人湯秀珍證稱：伊當時在家裡面聽到外面吵架的
聲音，跑出來之後看到被告與謝木生吵架，當時直覺想要將他們隔開，伊站在中間面對伊先生，伊一直往前推伊先生到巷子，當時想要將他們隔開等語（見原審卷第71頁），另參諸原審前揭勘驗結果顯示：湯秀珍於被告及謝木生發生拉扯之際，湯秀珍以雙手推謝木生往後方巷子，湯秀珍與謝木生係逐漸倒退後消失於畫面等情，此亦有勘驗筆錄1份（見原審卷第79至81頁）、監視器光碟1張（見同他卷第14頁）及前揭翻拍照片共10張（見原審卷第52至56頁）在卷可參，足認被告於遭受告訴人謝木生手持水桶揮擊後2人發生拉扯，嗣告訴人謝木生遭證人湯秀珍往後方之巷子推時，其告訴人謝木生所為之侵害即已然終止，則被告於該不法侵害終止後，仍以拳頭、腳踹方式毆打告訴人時，已難認有何現在不法之侵害情事存在。
⒉依前揭勘驗結果，告訴人謝木生及湯秀珍逐漸往後方巷子退
步，而被告確仍繼續前進並未停手，甚至繞過隔著被告與告訴人謝木生之告訴人湯秀珍後，持續朝告訴人謝木生前進，並對告訴人謝木生為身體揮拳或腳踹之舉動，顯見被告已非單純基於防衛之意思抵擋攻擊，其主觀上另存有傷害告訴人謝木生之犯意甚明，揆諸上開說明，被告前開置辯，洵非可採。
⒊被告另辯稱：伊開車行經案發地點，謝木生以三字經辱罵，
伊下車質問，謝木生先以水桶砸伊頭部受傷，因而發生拉扯，其後在謝木生胞兄、胞姐勸和下放棄提告，告訴人等卻於告訴期間屆滿最後時刻提出本件告訴等語部分，查：依本院勘驗謝木生所提供住家監視器錄影光碟，檔名「10MOOS」「11MOOS」結果：謝木生提橘色水桶在住家前清洗物品，被告駕駛白色廂型車經過，聽到一聲「幹」；被告倒車到謝木生門口，謝木生持水桶走向被告，口中講「幹你娘、機掰」，被告下車後口中講「我經過，你是在罵什麼」，同時湯秀珍開門從家中走出來，隨後謝木生以右手持橘色塑膠水桶往謝銘煇左側頭部揮砸等情（見原審卷第80頁，本院卷第85頁）。被告於案發當日前往衛生福利部南投醫院就醫，確實受有臉部損傷、頭部鈍傷、頸部挫傷等傷害之事實，並有衛生福利部診斷證明書及相片1張附卷可查（見106年度他字第1238號卷第50至51頁）；告訴人等確於告訴期間屆滿前不到一周之106年8月8日始對被告提出傷害告訴等情，亦有刑事告訴狀附卷可考（見106年度他字第1238號卷第5頁），是被告此部分之辯解尚非無據，惟此僅得作為量刑輕重之參考，與犯罪成立與否無關，併此敘明。
㈢綜上所述，被告傷害謝木生部分，事證明確，被告犯行堪以認定。
三、論罪部分按家庭暴力防治法所稱之「家庭暴力」，指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；所稱「家庭暴力罪」，指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。查被告與告訴人謝木生為堂兄弟，2人具有家庭暴力防治法第3條第4款之家庭成員關係，故被告上開所為，係對告訴人謝木生施以身體上之不法侵害行為，屬家庭暴力防治法第2條第2款所指之家庭暴力罪，惟該罪於家庭暴力防治法中並無刑罰規定，自應回歸適用刑法各罪之規定論處。是核被告所為，係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪。又被告先後徒手毆打告訴人謝木生，致告訴人謝木生受有頭部鈍傷、左右兩側手部擦傷、生殖器官挫傷、右側較小腳趾挫傷之行為，乃在密接時間內，在同一地點反覆為之，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，應論以接續犯。
肆、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告竟另起傷害犯意，對湯秀珍腳踹、拳頭揮擊，致湯秀珍跌坐昏倒在地，因而受有腦震盪、頭皮撕裂傷、創傷性蜘蛛網膜下出血等傷害，因認被告此部分亦涉刑法第277條第1項之傷害罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內。然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之判決。此外，告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、52年台上字第1300號判例、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例參照）。
三、公訴人認被告此部分涉有傷害犯行，係以告訴人謝木生、湯秀珍之指訴、衛生福利部南投醫院診斷證明書為其論據。訊據被告堅決否認有此部分傷害犯行，辯稱：因為湯秀珍是幫忙推開謝木生，是謝木生用身體甩掉湯秀珍，湯秀珍往後倒，頭撞到地上，就昏倒了等語。經查：
㈠告訴人湯秀珍於原審審理時證稱：伊當時在家裡面聽到外面
吵架的聲音，跑出來之後看到被告與謝木生吵架，伊當時直覺想要將他們隔開，伊站在中間面對先生，伊的後腦勺是朝著被告，伊一直往前推先生到巷子，伊當時想要將他們隔開，當時感覺有人打伊的後腦杓，很痛，不久伊就不省人事，醒來之後就在醫院了等語（見原審卷第71頁）；證人即告訴人謝木生證稱：被告竟然用拳頭對伊太太的後腦打下去，而且一直打等語（見原審卷第64至65頁、第67頁），然依本院就全部監視器錄影光碟畫面勘驗結果，顯示被告雖有與告訴人湯秀珍之身體有短暫、輕微之接觸，惟被告與告訴人謝木生係相互拉扯、攻擊，對於告訴人湯秀珍並無任何攻擊之行為，嗣告訴人湯秀珍消失於畫面之際（即進入監視器無法拍攝之巷內），仍站立於被告及告訴人謝木生之間，並無因被告之毆打而跌坐昏倒之情形，此有前揭勘驗筆錄、監視器光碟1張及前揭翻拍照片共10張在卷可參，是被告確實是否有如告訴人等所證，用拳頭朝告訴人湯秀珍後腦打下去之行為，或以腳踹、拳頭揮擊告訴人湯秀珍致其跌坐昏倒在地之情形，尚乏積極證據足以佐證。
㈡證人即現場目擊者 李明信 證稱：伊那天聽到聲音跑出來，看
到湯秀珍倒在地上；伊在場的時候沒有看到被告出手等語（見原審卷第74頁）。證人即現場目擊者 謝其穎 亦證稱：伊下來的時候，看到謝木生抱著湯秀珍，伊想已經有人躺在那裡，就想要扶起湯秀珍回到湯秀珍家裡面休息；地點在謝木生家旁邊的巷子等語（見原審卷第77至78頁），是在上開監視器無法拍攝之告訴人湯秀珍住處旁邊的巷子時，據證人李明信及謝其穎之證述，亦未見被告有何毆打告訴人湯秀珍之行為，是除告訴人2人片面指訴外，別無其他足以擔保渠等指訴為真之補強證據，自難採為被告有傷害湯秀珍犯行之唯一證據。
㈢本院勘驗謝木生所提供住家監視器錄影光碟結果：在被告與
謝木生拉扯、互毆，告訴人湯秀珍夾於兩人之間，一起進入監視器無法拍攝之巷內後不久，被告走出巷子，至所駕駛白色廂型車上拿取行動電話叫救護車；在救護車到達過程中，巷內不時傳來咒罵聲；被告嗣站在巷口引導救護車到達現場；在救護人員詢問被告：「你頭殼給她砸下去喔？」，被告回答：「沒關係，他（手指告訴人）給她打的，你先把她送醫院」等情，其間仍不時從巷內傳來爭吵咒罵聲；巷內傳出救護人員的聲音，說：「這頭殼這怎麼會流血？」被告回答：「那是跌倒的，撞倒後面，頭殼那是跌倒的」；告訴人、被告及被告兒子謝其穎走進巷內又走出來。告訴人謝木生手指被告：「我老婆，她維護你（指勸架之意），你卻給她打，她維護你，你給她打......」，被告回答：「男子漢，別說這麼多」。告訴人另對被告說：「我老婆維護你，你卻把她扳倒在地。」等情（見本院卷第85至88頁）。證人即告訴人湯秀珍指稱其受有腦震盪、頭皮撕裂傷、創傷性蜘蛛網膜下出血等傷害，有勘驗結果及衛生福利部南投醫院診斷證明書1份在卷可憑（見同他卷第9頁），固可確認當日告訴人湯秀珍確有在勸架過程中受傷，然參酌現場所錄得聲音之勘驗內容，就告訴人湯秀珍受傷原因，被告及告訴人謝木生互相指摘對方所為，就傷害方法，謝木生或謂「你卻給她打」，或稱「你卻把她扳倒在地」等語，亦莫衷一是，且以告訴人湯秀珍受傷倒地後，係被告走出巷子到車上拿取手機叫救護車且於巷口等候、引導救護車觀之，被告主觀上是否確有傷害之犯意即有疑義。
四、綜合上述，本件尚無積極證據證明被告確有傷害告訴人湯秀珍之客觀行為及主觀犯意，自應為無罪之諭知。
伍、上訴之准駁
一、檢察官上訴意旨略以：⑴被告與被害人謝木生為堂兄弟關係，被告罔顧家庭倫常，對手足惡性傷害，造成謝木生身心受創。迄今仍飾詞否認犯行，未為誠摯道歉請求原諒，未與被害人達成和解，不值憐憫，原審就傷害謝木生部分量刑過輕；⑵案發現場當時僅有被告、告訴人謝木生、告訴人湯秀珍3人，被告朝告訴人謝木生攻擊過程中，告訴人湯秀珍有以身體擋在謝木生前面等情觀之，告訴人謝木生、湯秀珍為夫妻，平時感情深厚，謝木生斷無可能將湯秀珍毆打致傷，現場亦無其他人在場，依經驗論理法則，確實係被告所為傷害；被告明知告訴人湯秀珍站在被告與告訴人謝木生中間，告訴人湯秀珍背對被告，被告卻仍出手揮打，顯然至少具有不確定之傷害犯意，原審認定無證據證明被告傷害告訴人湯秀珍部分亦違經驗法則等語。查：
㈠被告與告訴人謝木生係堂兄弟關係，案發前即有嫌隙。告訴
人謝木生以粗魯語言，咒罵行駛經過家門之被告；在被告倒車、下車質問時，謝木生先以塑膠水桶揮砸被告引發本案（謝木生傷害部分未據告訴）；在衝突過程中，被告與謝木生除相互拉扯、攻擊外，彼此穢語、咒罵不斷，已見前述。是檢察官上訴意旨認被告罔顧家庭倫常，對手足惡性傷害，造成謝木生身心受創，未為誠摯道歉請求原諒、賠償，不值憐憫而認原審量刑過輕云云，應非全貌，不為本院所採。
㈡依本院勘驗謝木生所提出之監視器影像光碟結果，就告訴人
湯秀珍受傷原因，尚乏積極證據證明係被告故意所為，詳見前述，檢察官以告訴人謝木生、湯秀珍為夫妻，平時感情深厚，謝木生斷無可能將湯秀珍毆打致傷，現場亦無其他人在場，依經驗論理法則，確實係被告所為傷害云云，尚屬推斷，非認定犯罪事實之積極證據，檢察官此部分之上訴，亦屬無據。
二、被告上訴意旨，除以正當防衛否認有傷害犯行外，並以原審未審酌本件犯行之起因、告訴人謝木生亦以水桶傷害被告，被告未及提出告訴等情，認原審量刑過重等語。查：被告上訴，主張正當防衛部分，其不可採，已據前開論述甚詳，被告此部分之上訴固不為本院所採，然本件係因被告駕車行經告訴人謝木生住處門口時，謝木生以「幹」粗言咒罵，被告下車質問之際，謝木生先以塑膠水桶揮砸被告成傷（謝木生傷害部分未據告訴），已見前述，原審判決就上開事實未於科刑時併予審酌，尚有未洽，被告上訴認原審量刑過重，自屬有據，應撤銷改判。查本件告訴人湯秀珍受有腦震盪、頭皮撕裂傷、創傷性蜘蛛網膜下出血等傷害，顯見受傷情節非輕。依前揭說明，雖無積極證據證明係被告故意傷害行為所致，然被告與告訴人謝木生鬥毆，湯秀珍因勸架而受此無妄之災則為不爭事實，被告就湯秀珍所受損害亦難辭其咎。爰審酌上情，被告與告訴人謝木生為堂兄弟關係，謝木生受傷程度，迄未與謝木生和解並賠償損害之事後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。另就被訴傷害告訴人湯秀珍部分，檢察官係依數罪起訴，本院既查無積極證據證明被告確有此部分犯行，自應就此部分為無罪之諭知。
陸、據上論結，應依刑事訴訟法第301條第1項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，家庭暴力防治法第2條第2款，刑法第11條前段、第277條第1項、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官洪紹文提起公訴，檢察官陳俊宏提起上訴，檢察官林綉惠到庭執行職務。
中華民國108年2月27日
刑事第五庭審判長法官鄭永玉
法官卓進仕法官劉登俊以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林育萱中華民國108年2月27日