裁判字號：最高法院111年台上字第2345號刑事判決
裁判日期：民國111年05月11日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決111年度台上字第2345號上訴人 沈冠良 選任辯護人 蘇清水 律師
朱冠宣 律師 王嘉豪 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國110年12月29日第二審判決（110年度侵上訴字第746號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署109年度偵字第1481號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人甲○○有如其犯罪事實欄所載之對本件被害人即代號BN000-A108079號之女子（真實姓名及年籍均詳卷，下稱A女）加重強制性交犯行，乃維持第一審論上訴人以刑法第222條第1項第4款之以藥劑強制性交罪，處有期徒刑7年
6月之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由，對於上訴人否認有以藥劑強制性交被害人及所持之辯解何以均不足以採信，亦依據卷內資料在理由內詳加指駁及說明，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。
三、上訴人上訴意旨略稱：㈠、原判決認定上訴人有施以藥劑之手段，趁被害人昏睡之際，將其之下體插入彼之口腔，對彼為強制性交之犯行等情，然被害人之口腔唾液經內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定結果並未檢出與上訴人有關之跡證，足徵上訴人並未將其下體插入被害人之口腔，乃原判決逕以「上訴人對被害人為口交行為時，應未射精」為由，認定上訴人有對被害人為本件加重強制性交犯行，顯有可議。㈡、依卷附被害人就讀學校檢送之諮商紀錄摘要內容，顯示被害人前曾遭學校教官性侵害，且被害人於本件事發當天（民國108年11月24日）之晚上7時39分許至8時34分許，利用通訊軟體LINE與友人即證人蔡○玉（全名詳卷）聯繫時，曾提及「慘」、「阿雜」、「負面」、「自殺」等內容，足見被害人早已有情緒及精神方面之疾病，又觀諸被害人於 徐鴻傑 身心診所之病歷資料，並未呈現上訴人之行為對被害人有造成何身心狀況之影響，原判決未詳加查明釐清造成被害人焦慮、憂鬱等精神疾病之原因，竟執被害人於徐鴻傑身心診所之就診紀錄遽為不利於上訴人認定之論據，自有未洽。㈢、被害人為本件之告訴人，其所為之陳述自難期公允客觀，原判決別無其他客觀事證可資為補強證據，率以被害人片面不實之指證，論處上訴人加重強制性交罪刑，殊有不當云云。
四、惟查：取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，其採證認事暨對證據證明力所為之判斷，苟不悖於通常一般人日常生活之經驗，又未違背客觀上所認為確實之定則，並已敘明其何以為此判斷之心證理由者，即不能任意指為違法。原判決認定上訴人有如其犯罪事實欄所示對被害人加重強制性交之犯行，已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人之供詞，參酌被害人之指證及蔡○玉之證詞，徵引上訴人與被害人之通訊軟體MSN與IG對話紀錄截圖及被害人與蔡○玉之LINE對話紀錄截圖，稽以嘉義基督教醫院與臺北榮民總醫院針對被害人尿液之鑑定結果、沈內兒科胃腸肝膽專科診所、惠德診所、天佑診所、 張介山 診所、佛教慈濟醫療財團法人大林慈濟醫院與徐鴻傑身心診所關於被害人之就醫病歷與用藥紀錄、被害人就讀學校檢送之諮商紀錄摘要內容及上訴人於 吳國猷 診所之就醫病歷與用藥紀錄，參之刑事警察局之鑑定書及法務部調查局函文等證據資料，參互斟酌判斷，資為前揭認定，已詳細說明其取捨證據判斷之依據及得心證之理由，並非單憑被害人之指述即認定上訴人犯行，亦非僅憑被害人於徐鴻傑身心診所之就診紀錄，遽為不利於上訴人認定之情形，並就上訴人否認犯罪所執其並未在其所購買給被害人食用之玉米濃湯中摻入含有氟硝西泮（Flunitrazepam，又稱FM2）成分之藥劑（並無證據可資證明上訴人知悉此藥劑屬第三級毒品），亦未趁被害人昏睡之際對彼強制性交云云之辯解，何以係卸責之詞，且與事實不符，亦敘明不足採取之理由，核其所為論斷俱有卷內證據資料足憑。又原判決之事實乃認定上訴人有將其陰莖插入已陷於意識模糊狀態之被害人口中，而對之為強制性交（俗稱「口交」）之行為，但並未射精等旨，核與卷附刑事警察局鑑定書鑑定結果欄⒉所載「被害人口腔棉棒以酸性磷酸酵素檢測法檢測結果，呈陰性反應（即未檢出有男性精子細胞），故未進行DNA鑑定」之結果，並無矛盾。再者，因被害人於食用上訴人所購買摻入含有上述藥劑之玉米濃湯後，已陷於意識模糊狀態，上訴人將其陰莖插入被害人之口中，因缺少逗舔吸吮之刺激，遂未射精，方於警方檢測時，在被害人之口腔棉棒未經檢出有男性精子細胞，亦與經驗或論理法則無違。上訴人上訴意旨所云，並非依據卷內資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節性問題，漫為爭辯，顯與法律所規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，自非合法之第三審上訴理由。揆之首揭規定及說明，本件上訴人之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國111年5月11日
刑事第九庭審判長法官蔡彩貞
法官梁宏哲法官蔡廣昇法官蔡新毅法官周盈文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國111年5月24日