裁判字號：臺灣高雄地方法院94年訴字第1700號刑事判決
裁判日期：民國95年03月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決94年度訴字第1700號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（現於臺灣高雄監獄另案執行中）選任辯護人 施吉安 律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第6139號），本院判決如下：
主文乙○○共同販賣第一級毒品未遂，累犯，處有期徒刑 陸年 陸月。
扣案之第一級毒品海洛因（不含外包裝，驗後淨重零點陸參公克），沒收銷燬之；未扣案之NOKIA牌0000000000號行動電話壹支（不含SIM卡）及扣案之毒品外包裝（零點貳貳公克）沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。
事實
一、乙○○前於民國82年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期徒刑6年、5月確定，應執行有期徒刑6年2月。復因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期徒刑2年確定，再與前案定其應執行之刑為有期徒刑8年1月，於84年11月4日因縮短刑期假釋，於90年1月12日假釋期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢。詎仍不知悔改，與甲○○（另案判決確定）明知海洛因係毒品危害防制條例所管制之毒品，不得非法販賣或持有，竟共同基於販賣第一級毒品海洛因牟利之犯意聯洛，由乙○○以其所有NOKIA牌0000000000號行動電話（未扣案）為販賣第一級毒品海洛因之對外聯絡工具，嗣於93年3月18日下午1時59分許，丙○○以其家用（00）0000000號電話，與乙○○取得聯繫，欲向乙○○購買海洛因，雙方談妥買賣價格為新臺幣（下同）5,000元，及交付之時間、地點後，丙○○即依約於同日下午3時15分許，前往約定地點即高雄市○○區○○路○○○號某超商前，並於抵達後撥打電話予乙○○，乙○○即在其位於高雄市○○區○○路○○○號1樓租屋處，將毒品海洛因1小包交予甲○○，囑其持往交貨地點交予丙○○，並向丙○○收取5,000元之價金。甲○○遂依乙○○之指示攜帶該包海洛因於同日下午3時30分許抵達前開超商前進行交易，正當甲○○向丙○○收取5,000元價金後，準備將手上之海洛因交予丙○○之際，即為事前知悉而埋伏在現場之警員 何政學 、 朱福欽 等人上前逮捕，致未得逞，甲○○見狀立即將該包海洛因丟往路旁之水溝，但卻卡在水溝蓋上，為警當場查獲，並扣得第一級毒品海洛因1小包（驗後淨重0.63公克，空包裝重0.22公克），甲○○並帶同警方至乙○○承租位於高雄市○○路○○○號1樓住處而查悉上情。
二、案經高雄縣政府警察局岡山分局報告臺灣高雄地方法檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項定有明文。立法理由係認被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述係在法官面前為之，因其任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，自得作為證據。不問係其他刑事案件之羈押訊問期日、勘驗期日、準備程序期日、審理期日或民事事件、行政訴訟程序，凡係在法院法官面前所為之陳述，均具有證據能力。本件證人即共犯甲○○、購買毒品之丙○○、查獲警員朱福欽、何政學於另案（本院93年度訴字第1156號）歷次審理中向法官所為之供述，在其等任意陳述之信用性無疑之情況下，其證述依法自具有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5定有明文。本件證人甲○○、丙○○固均曾於警詢中為陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟其未再於法院審理中為陳述，且查無符合同法第15
9條之1至之4等前4條之情形，其等所為之上開警詢筆錄內容，業經檢察官、被告及辯護人於審判程序同意作為證據，依上開規定，是其於警詢中之證言應具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○對於上開以其所有NOKIA牌0000000000號行動電話聯絡丙○○談妥販賣海洛因之價格為5,000元、及交易之時間地點，並將海洛因1小包轉由知情之甲○○帶往約定地點交付予丙○○之事實均坦承不諱，核與證人即購買毒品之丙○○於警詢時供稱：「我是向乙○○以電話約好要買海洛因，結果是甲○○拿下來賣我的」、「（問：5,000元可向他《指被告》買多少海洛因？如何向他購買）約0.9公克。以電話0000000000向乙○○購買」等（見警卷第15頁背面及第16頁）情節相符，並經證人即共犯甲○○於警詢時供述：「93年3月18日下午15時15分於高雄市○○區○○路○○○號對面…當時正在交易海洛因時，被警方當場查獲海洛因
0.9公克」、「0.9公克之海洛因是我朋友乙○○叫我交易給丙○○的。交易金額為5,000元，當場被警察查獲」等語（見警卷第12頁）屬實，均與被告上開自白情節相符，被告之自白自可採為論罪之基礎。至證人甲○○及丙○○於偵查及另案歷次審理中先改稱係彼此間有債務糾紛，後又改稱係被告與丙○○間有賭債糾紛，而否認交付毒品係販賣等語，彼此及前後供述均有諸多矛盾，應係警詢後勾串之詞，自應以警詢時尚無串證機會，而彼此證述又相同，且與被告本院審理所坦承之情節相符，而認證人丙○○及甲○○於警詢之證述較為可採。
二、另證人即查獲警員朱福欽另案審理中證稱：「…丙○○看到甲○○走過去，有拿東西交到甲○○手上，我們就衝出去，甲○○看到我們衝出去就很緊張，馬上把1包東西往水溝丟，但卡在水溝蓋上面沒有丟下去…」、「我們當天在現場埋伏，我看到甲○○手上有拿1包東西，錢已交給甲○○，甲○○將毒品準備交給丙○○的時候，後來甲○○看到我們將毒品丟到水溝蓋卡住了」等語，而警員何政學亦證述：「（問：你在現場看的情況？）我看到甲○○有跟丙○○，我看到他們有拿錢出來了」、「（問：當時毒品是否有實際交付？）有交付動作，實際有無交付，我看不清楚」等語（見本院另案93年度訴字第1156號卷第120頁、臺灣高等法院高雄分院93年度上訴字第984號卷第53、56頁），足見本件毒品交易尚未完成。此外，扣案之白色粉末1包（驗後淨重0.63公克，空包裝重0.22公克），經送驗結果，確為第一級毒品海洛因，此有法務部調查局93年5月3日調科壹字第220017
039號鑑定通知書1紙（見93年度偵字第6140號偵查卷第72頁）在卷可資佐憑，復有93年3月17、18日0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄、現場照片8幀及當場扣案之現金5,
000元可稽（見本院卷第95頁、警卷第27-30頁、93年度偵字第6140號偵查卷56頁）。又被告以5,000元之代價將上開不足1公克之毒品販賣予丙○○，確有營利之意圖，故本件事證明確，被告犯行堪以認定。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。被告將毒品交付予甲○○，而甲○○已著手於販賣第一級毒品，於尚未交付丙○○之際，即為警查獲，為未遂犯，應依刑法第26條前段規定，減輕其刑。又被告與甲○○就上開犯行具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。查被告於82年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期徒刑6年、5月確定，應執行有期徒刑6年
2月。復因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期徒刑2年確定，再與前案定其應執行之刑為有期徒刑8年1月，於84年11月4日因縮短刑期假釋，於90年1月12日假釋期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依法加重其刑（死刑、無期徒刑部分不得加重）。至於被告持有海洛因之低度行為，已為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。公訴人認被告所為係犯同條第1項之販賣第一級毒品既遂罪，尚有未洽。又考量被告販賣毒品之次數僅有1次，代價僅有5,000元，非大盤或中盤所可比擬，如量處最低法定本刑7年以上有期徒刑，顯然過重，情輕法重，被告之行為不無可堪憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑，並先加後遞減之。
爰審酌被告犯後坦承犯行，尚有悔意，且僅販賣1次，所交付之毒品數量不多等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之第一級毒品海洛因（不含外包裝，驗後淨重0.63公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項之規定沒收並銷燬之。
NOKIA牌0000000000號行動電話1支（不含SIM卡，因行動電號門號SIM卡，係使用者向電信業者申請租用而僅取得其使用權，並非申請者所有，僅得就話機部分沒收，門號不得宣告沒收），雖未扣案，惟係被告所有供販賣毒品聯絡所用之物，而上開毒品之外包裝（空包裝重0.22公克，與上開毒品可分別秤得淨重，足見無不可析離之情形）因本件販賣毒品未遂，甲○○尚未交付該毒品予丙○○，自仍屬乙○○所有，而用以包覆上開毒品以供販賣毒品所用之物，均應依同條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部分能沒收時，應追徵其價額。至於扣案5,000元部分，雖丙○○已交予甲○○，惟尚未交付被告，尚難認係被告因販毒所得之財物，故不予宣告沒收。至警員在被告上開租屋處查扣之海洛因
3包（驗後合計淨重15.39公克，空包裝合計重1.42公克）、甲基安非他命1包（驗後毛重0.6公克）、殘留第一級毒品海洛因之研磨機1組、電子磅秤1台、吸管3支及注射針筒5支、吸食器1個、夾鏈袋5包，雖均為被告所有之物，然係供被告吸食毒品所用之物，業據被告於本院審理中供陳無訛（其於另案偵查中述稱研磨機及電子磅秤係 鐘政峻 所有，係恐自己因而涉入販賣毒品之犯嫌而為之陳述，於本院審理中既已坦承犯行，故就扣案物之陳述，應較可信），而本件被告販賣毒品之次數僅有1次，尚無證據證明有使用研磨機及電子磅秤為分裝毒品之行為，且查無其他證據足以證明上開扣案之物品與本件被告販賣海洛因之犯行有直接關聯，故亦不予宣告沒收，併此敘明。
四、公訴意旨另以被告乙○○於不詳時間、以不詳之方式取得第二級毒品甲基安非他命（毛重0.7公克，起訴書誤載為安非他命）後，即非法持有之，嗣93年3月18日在高雄市○○區○○路○○○號1樓之住處為警查獲，並扣得上開之第二級毒品甲基安非他命1包，因認被告涉有持有第二級毒品之罪嫌。此部分業據檢察官以此部分曾經判決確定為由，而於94年
8月31日具狀撤回起訴，有臺灣高雄地方法院檢察署檢察官94年度聲撤字第10號、94年度蒞字第5935號部分撤回起訴書
1份在卷可稽，此部分即非本院所得審理之範圍，扣案被告所持有之第二級毒品甲基安非他命亦無從宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑法第229條第1項前段，毒品危害防制條例第
4條第1項、第6項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第26條前段、第47條、第59條，判決如主文。
中華民國95年3月17日
刑事第十五庭審判長法官唐照明
法官呂憲雄法官陳筱蓉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國95年3月17日
書記官梁瑜玲附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。