裁判字號：最高法院102年台上字第1639號刑事判決
裁判日期：民國102年04月25日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○二年度台上字第一六三九號上訴人 邱垂郎 上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年八月三十日第二審判決（一○○年度侵上訴字第八三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵字第二四三二九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、證人郭○菱、劉○芳（詳細名字詳卷）二人於偵查中均陳述上訴人「碰她胸部，還有進去」、「教練的重要部位也有進去一半」等語，其二人係在一起聽聞被害人Ａ女（代號00000000號，民國000年0月0出生，其真實姓名年籍均詳卷，下稱Ａ女）之陳述，所聽到的即應相同，惟Ａ女僅指稱上訴人係用手指插入（陰道）一點點，證人證述之內容已明顯超出Ａ女指述之範圍且內容不符。證人所為陳述即與犯罪構成要件之待證事實明顯不符而不可信，此是否已屬於原判決所謂「一望即知之顯不可信之情形」？若是，則證人郭○菱、劉○芳之偵查筆錄即因而存有「顯不可信」之情事，故應屬無證據能力；若否，則原判決理由既認所謂「顯有不可信性」係指「陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事」之信用性言，「故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性」，既仍要經過調查程序才能查明其是否具有信用性，自當無可能出現如原判決所稱「就卷證形式觀察」尚無「一望即知」之顯不可信之情形，原判決理由對此之論述，即出現自相矛盾之違法。㈡、原判決認郭○菱、劉○芳之偵查筆錄有證據能力，但因未經交互詰問，屬未經合法調查之證據。則依刑事訴訟法第一百五十五條第二項之規定，此部分證據即不得作為法院判斷之依據，惟原判決卻於理由中將之載為本件之判斷依據，顯已違背上開規定。且原判決以上訴人及辯護人均未請求傳訊上開二證人，似認聲請傳訊之責任在上訴人及辯護人，然被告有「不自證己罪」之權利，被告犯罪之舉證責任在檢察官，法院既認此部分屬未經合法調查之證據，依法即應由檢察官聲請傳訊或由法院依職權傳訊，原審未為，即有理由矛盾及理由不備之違法。㈢、刑法第十條第五項第一、二款關於所謂之「接合」，在本案應指以手指插入陰道口「內」之行為。依財團法人天主教○○○修女醫院（下稱○○○醫院）之診斷證明書僅能證明Ａ女陰道口「外」有瘀血，尚無法證明陰道口「內」亦曾被碰撞（加壓）過。陰道口「外」、「內」係不同之位置，原判決逕以陰道口「處」取代之，即推定有達「接合」程度，推論自屬率斷。又原判決事實認定上訴人「透過其所著內褲，以其陰莖在Ａ女陰部不斷磨蹭」，惟理由卻認上訴人隔褲之生殖器與Ａ女之生殖器「有所接合」。「磨蹭」與「有所接合」間，其程度有其不同，男、女之生殖器官隔褲可以「磨蹭」，但如何能「接合」？原判決未予說明，有理由未備之違誤。又陰道口「外」之瘀血，造成之原因不明，診斷證明書亦未提供確切之答案，究係上訴人生殖器官「磨蹭」造成抑上訴人手指「按壓」造成？而男性之生殖器官，如何能隔褲「磨蹭」、「按壓」、「接合」女性生殖器官並造成女性之陰道口「外」發生瘀血之狀況？又Ａ女皆稱上訴人之手指有進去一點點，從未曾稱上訴人之生殖器官有進去一點點，而磨蹭下體之部分，依最高法院六十二年台上字第二○九○號判例及七十六年度台上字第二一號判決意旨認應僅屬未遂階段。且上訴人亦從未提及其曾以手指插入Ａ女陰道口「內」之事實，加上卷存之證據資料，除Ａ女之指訴外，並無一項足以證明該事實，本件實無以證明「接合」之要件確實存在，原判決直接推論上訴人「隔褲之生殖器官與告訴人之生殖器官有所接合」，難謂非屬無證據而推論犯罪事實之違法。㈣、依卷附測謊報告書，只能證明上訴人就①你有沒有用生殖器官磨擦被害人Ａ女之下體？②案發時有沒有脫被害人Ａ女之內褲？所為之回答呈現不實之反應。此二問題皆與上訴人是否用手指「插入」Ａ女之下體無關，依上開測謊報告書內容並無法證明上訴人有將手指「插入」Ａ女之陰道口「內」。至於測後晤談之對話內容，原判決亦僅據以認定「已堪認定被告確有於親吻告訴人後，將告訴人抱入房間、脫除告訴人之內、外褲，並趴在告訴人身上，以下體磨擦告訴人等行為」等情，可證測謊報告或測後晤談之對話內容，皆無法直接證明上訴人確曾將手指插入Ａ女之陰道口「內」，從而原判決以無關犯罪構成要件事實之證據，推論構成要件之事實，其判決當然違法。
㈤、本件關鍵爭點在於上訴人是否有用手指插入Ａ女陰道口之事實，上訴人與測謊員在測後晤談一開始時所談之內容，當然亦應著重在於此重點才是。故所談關於是否有「插入」之事實，亦應係指手指有無插入之部分，而絕無直接談及上訴人之生殖器官有無插入之理。若一開始即談及是否以生殖器官插入，則上訴人自當會立即直接否認。二人之對話，係在後段才出現是否磨擦下體之內容，而上訴人亦當場回答「下體沒有啦」，更見其二人一開始所談之內容，應係指有無以手指插入。原審若對內容有所疑慮，則應予調查，原審卻未盡調查之能事，而認對話內容與「上訴人有無以手指侵入Ａ女陰道之行為，並無關連」，其推論顯與事實不符，有判決理由不備之違法。㈥、Ａ女於指述遭人性侵害之後，猶能與上訴人一同進餐，傍晚又讓上訴人搓揉手指及以機車接送回家，於下午見到官○珍（詳細名字詳卷）老師時，未在第一時間抱著官老師痛哭，卻於隔日見到老師才抱著老師痛哭等情。又依卷附通聯紀錄，Ａ女於次日（九十七年十月九日）上午八時十二分，仍打電話要上訴人幫其請假，就Ａ女之外在行為表現，何能對上訴人未出現有逃避、厭惡、排斥之情狀，故依通聯紀錄，應對上訴人為有利之判斷，惟原審對於此等有利於上訴人之證據未說明不予採信之理由，亦有判決理由不備之違法。㈦、Ａ女之精神鑑定報告雖認定「個案應達創傷後壓力症候群之診斷標準」及「重度憂鬱症仍可能是受到性侵害案件之間接影響」，惟Ａ女之家庭成員複雜，出現憂鬱症之狀況恐係日積月累而成，鑑定機關客觀判斷其重度憂鬱症「仍可能」是受到性侵害案件之「間接影響」。然原判決卻逕認「該等症候之肇發與遭受被告之性侵行為具有『直接因果關係』」，顯已逾鑑定機關報告書所出示之意見，原判決有不備理由之違法云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人原係Ａ女就讀國中之籃球隊教練。Ａ女於九十七年十月八日因身體不適，不欲參加當日早上之練球，上訴人則仍依往例接Ａ女至學校，並於其他同學練球結束後表示要帶Ａ女去看醫生及代向Ａ女之班導師請假，隨即將Ａ女帶回其位於桃園縣○○市○○○街○○○號4樓之住處，讓Ａ女在該處客廳沙發後方之按摩床休息。上訴人繼而帶其女兒出門上課，其妻及子亦出門離去。迨上訴人返家後，即先帶Ａ女前往診所看診，約於同日上午九時三十分許回到上訴人家中，上訴人見Ａ女服藥後在上開按摩床休息，明知Ａ女係未滿十八歲之少女，仍起淫念，基於強制性交之故意，至上開按摩床邊先對Ａ女搔癢，Ａ女出言阻止，上訴人仍對Ａ女耳邊吹氣，並以舌舔Ａ女耳朵、臉頰，撫摸Ａ女臉部、耳朵、胸部等處，不顧Ａ女之抗拒，仍續行撫摸，繼而更將Ａ女抱至房間內，強行將Ａ女之衣、褲全部褪去，並脫去己身之衣褲，僅存內褲，強壓在Ａ女身上，親Ａ女胸部、肚子、嘴巴等部位，Ａ女雖極力反抗，並口稱不要，然上訴人仍不斷強壓在Ａ女身上反覆為上開行為，續而手摸Ａ女陰部，並以手指插入Ａ女陰道內，又以其身體在上將Ａ女壓在下之方式，透過其所著內褲，以其陰莖在Ａ女陰部不斷磨蹭，而為對Ａ女強制性交之行為，後因上訴人住處門外之電梯傳來聲響，上訴人以為其妻返家，方始停手等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人犯成年人故意對於少年以強暴而為性交罪（並依兒童及少年福利法第七十條第一項加重其刑，原審裁判時，上開法律尚未修正為兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項）罪刑。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為之辯解，併已敘明：㈠、上開事實，業據Ａ女於警詢、偵查及第一審審理時指證綦詳，其歷次證述均相符，並有○○○醫院出具Ａ女處女膜完整，於三點鐘、九點鐘處有瘀血情形，瘀血位置在處女膜（陰道口）外，三點鐘及九點鐘處呈現小出血點，原因可能遭外力、外物碰撞（加壓）所造成之該院疑似性侵害事件驗傷診斷書、九十九年二月一日桃○業字第0000000000號函為憑。可徵Ａ女之陰道口處確曾遭受外力，該外力並使Ａ女陰道口處出現小出血點，應非偶然之觸及，與Ａ女指訴上訴人以手指摸伊下體、進入伊生殖器內一點點、穿著內褲用生殖器官碰伊生殖器官等情相符，Ａ女之指證，應可認定。㈡、處女膜位於陰道口，係覆蓋於女性陰道口的一層圓形空狀薄膜，作用為保護陰道，薄膜厚約0.1至0.2公分，內、外兩面均為濕潤的黏膜，在兩層黏膜之間是含有微小血管及神經纖維的結締組織，膜的中央有小孔，直徑一般為1.5公分，僅容一指通過，該處女膜固有可能因陰道侵入行為而致破裂，然尚非所有碰觸女性性器官之行為皆必然導致處女膜破裂，故女方之處女膜有無因姦破裂，尤非所問，故Ａ女之處女膜縱未破裂，亦難據為有利於上訴人之認定。上訴人及其辯護人以該位於陰道口之處女膜既屬完整，辯稱上訴人並無侵入Ａ女陰道之行為云云，並無可採。㈢、內政部警政署刑事警察局對上訴人進行測謊，上訴人對所詢九十七年十月八日早上有無以生殖器摩擦Ａ女下體？案發時有無脫Ａ女內褲？均答稱沒有，經測試結果，皆呈不實反應，另並有上訴人書具之自白書在卷可按，是上訴人確有於親吻Ａ女後，將Ａ女抱入房間、脫除Ａ女之內、外褲，並趴在Ａ女身上，以下體摩擦Ａ女陰部等行為。㈣、Ａ女於案發後經署立○○療養院個案評估，依該院出具之精神鑑定報告書、個案心理創傷評估表及參酌Ａ女於案發當日下午返回學校時，立即經其同學、師長發現其有哭泣、較平日更顯波動之情緒反應，Ａ女導師官○珍於案發次日至Ａ女家進行家訪時，Ａ女有抱住其哭泣之情緒上極大反應，日後並陸續出現創傷後壓力症候，因認該等症候之肇發與Ａ女遭受性侵害行為具有直接因果關係，由Ａ女於案發後所出現之身心狀況，益徵Ａ女證述被性侵害等語為真。㈤、Ａ女雖於被性侵害後，尚與上訴人同進午餐，於當日下午課後，仍受上訴人搭載返家。然Ａ女於案發時僅係甫滿十四歲之國中學生，其思慮本與心智成熟之成年人有異，遇此性侵害情形，並無相當之生活經驗可資依循應對，亦可想像。況事發當時僅Ａ女與上訴人在場，Ａ女因一時顧忌，對於上訴人之強暴行為，未採取言語上或行為上更為激烈之措施，上訴人因而遂行其事，其後Ａ女又難以抉擇為適當之作為，故仍依常習，依其年齡、智識、生活經驗，並不悖於社會通常概念。因認上訴人確有前揭犯行。而以上訴人否認犯罪及其所為辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、原審衡諸上訴人所述案發當日之情形，並參酌Ａ女之指證及○○○醫院之疑似性侵害事件驗傷診斷書、九十九年二月一日桃○業字第0000000000號函等情，據以說明上訴人有將手指插入Ａ女陰道所憑之證據。原判決雖引述郭○菱、劉○芳偵查中之證詞為不利上訴人之證據，然原判決所採信該二證人偵查中之證述內容，係為二人所見Ａ女於被性侵害後之情緒反應舉止行為等，至於該二證人所證稱Ａ女如何向其形容性侵害過程之證詞，並未採為本案之證據。又當事人是否聲請傳喚證人，有處分權，上訴人及其辯護人於審判中，並未聲請傳訊上開二證人。且於審判期日，均陳稱無證據請求調查（見原審卷第四十八頁背面）。自不能逕以檢察官未聲請傳喚證人或原審未依職權傳訊證人，指摘為違法。況縱捨原判決所採上開二證人之證詞部分，仍有證人官○珍、呂○渝之證詞及署立○○療養院就Ａ女因本次事件而產生「創傷後壓力症候群」所為之精神鑑定報告書可資為證，仍應為相同事實之認定，亦與判決主旨無影響。上訴意旨所為此部分指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈡、原判決事實係認定上訴人「基於強制性交之故意，至上開按摩床邊先對Ａ女搔癢，Ａ女出言阻止，然甲○○仍對Ａ女耳邊吹氣，並以舌舔Ａ女耳朵、臉頰，撫摸Ａ女臉部、耳朵、胸部等處，雖受Ａ女抗拒，仍續行撫摸，繼而更將Ａ女抱至房間內，強行將Ａ女之衣、褲全部褪去，並脫去己身之衣褲，僅存內褲，強壓在Ａ女身上，親Ａ女胸部、肚子、嘴巴等部位，Ａ女雖極力反抗，並口稱不要，然甲○○仍不斷強壓在Ａ女身上反覆為上開行為，續而手摸Ａ女陰部，並以手指插入Ａ女陰道內，又以其身體在上將Ａ女壓在下之方式，透過其所著內褲，以其陰莖在Ａ女陰部不斷磨蹭，而為對Ａ女強制性交之行為」等情。其中除「以手指插入Ａ女陰道內」部分，為強制性交罪之構成要件行為外，其餘部分均屬對於整個行為過程之敘述。嗣於理由中雖另記載「……告訴人指訴被告以手指摸伊下體、進入伊生殖器內一點點、穿著內褲用生殖器官碰伊生殖器官等情相符，故被告之手指、隔褲之生殖器與告訴人之性器官有所接合，應可認定」云云（見原判決第七頁第三行）。此部分關於「穿著內褲用生殖器官碰伊生殖器官」一語，是否亦屬「接合」之論述，雖未臻妥適，乃用語之瑕疵。而原判決既認定上訴人有以手指插入Ａ女陰道之事實，即已構成性交既遂，故前揭瑕疵，並非得據為適法之第三審上訴理由。㈢、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴意旨另就測謊錄影光碟、自白書、○○○醫院疑似性侵害事件驗傷診斷書、署立○○療養院精神鑑定報告書等內容，指摘原審有調查職責未盡、採證違法、理由矛盾或理由未備云云，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○二年四月二十五日
最高法院刑事第十庭
審判長法官陳世雄
法官張祺祥法官宋祺法官周盈文法官惠光霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年四月二十九日
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