裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年抗字第33號民事裁定
裁判日期：民國101年03月28日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣高等法院臺南分院民事裁定101年度抗字第33號抗告人台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人 鍾隆毓 上列抗告人與相對人 何簡秀琴 間分配表異議之訴事件，抗告人對於中華民國100年12月30日臺灣嘉義地方法院100年度訴字第601號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回抗告訴訟費用新台幣壹仟元由抗告人負擔。
理由
一、抗告意旨略以：抗告人於民國（下同）100年11月15日向原審執行處遞狀陳報分配表異議之訴起訴之證明，不明何以狀內未附起訴狀繕本，此或為抗告人疏漏，但抗告人既已於10日之法定期間向執行處提出陳報狀作為起訴之證明，且法律對證明方式並未有明文規定，倘執行法院認抗告人疏漏未隨狀將起訴狀繕本陳報，證明力均有不足，應通知抗告人限期補正，方為適法，然執行法院並未命上訴人補正，而駁回抗告人之訴，顯於法有違。且抗告人於100年11月29日曾去電原審執行處承辦人，經承辦書記官表示因執行卷已經被調走，抗告人有提出陳報起訴狀繕本即可，無須再提出開庭通知作為起訴證明之補強，執行處亦認定抗告人以陳報狀方式已符合起訴證明及證據能力，縱認抗告人失權，亦應給予補正之機會，方為適法等語。
二、按原告之訴，起訴不合程式或不備其他要件者，法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第249條第1項第6款定有明文。次按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。執行法院對於異議認為正當，而到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意者，應即更正分配表而為分配。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，此觀強制執行法第39條第1項、第40條第1項、第41條第1項前段、第3項前段規定甚明。再按修正前強制執行法第41條規定：「異議未終結者，聲明異議人非自分配期日起10日內對於他債權人起訴，並向執行處為起訴之證明，執行處得依原定分配表，實行分配。」該法條已於民國（下同）85年10月9日修正為第1項前段、第3項分別規定：「異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。」、「聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明」。尋繹其修正本旨，在於原規定異議人未為起訴之證明者，僅生執行法院得依原定分配表實行分配之效果，其所提起之訴訟，仍須進行，致生分配程序已終結，而仍須進行無益訴訟程序之現象，為加重異議人未為起訴證明之失權效果，始修正為「未於10日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明」之規定，於此情形，其異議既復不存在，執行法院當然應依原定分配表實行分配，受訴法院亦應以其訴為不合法，裁定駁回之，以避免執行及訴訟程序之拖延，此乃規定於10日內為起訴之證明，注重在向執行法院為證明。該法條所定「10日」為法定不變期間，一經遲誤即發生失權之效果，自無補正之問題（最高法院99年度台抗字第867號裁定參照）。
三、經查：㈠原審100年度司執字第7961號強制執行事件，係抗告人聲請
強制執行債務人 朱金能 之不動產，經拍定後，經執行法院作成分配表，並定於100年11月17日實行分配，抗告人於100年10月13日收受分配通知及分配表後，認分配表所列債權人即相對人所受分配額過高，乃於10月19日具狀對該分配表聲明異議，認相對人可分配金額應減為新臺幣（下同）45萬元，並將減少分配之509,439元分配與伊。惟執行法院並未依抗告人之異議更正分配表，亦未於分配期日前將上開聲明異議狀送達分配表次序2至3之債權人。抗告人於100年11月15日曾以民事陳報狀向執行法院陳報：「聲請人就分配金額有不同意見並提請訴訟」，並於該陳報狀證物名稱及件數欄載明：「一、分配表異議之訴繕本乙份」，然該陳報狀並未檢附任何證明文件。抗告人於翌日即同年11月16日對相對人提起本件分配表異議之訴，執行法院則於100年11月17日發函通知抗告人「請於文到10日內，向本處提出已就異議事項，對為反對陳述之債權人提起訴訟之證明，逾期即視為撤回分配表異議之聲明，本院將依原分配表實行分配。」，抗告人並於11月22日收受該限期起訴通知，然抗告人收受該通知後迄未向執行法院為起訴之證明。上開各情，有分配表異議狀、陳報狀、原審100年11月07日100司執誠字第7961號通知函、送達證書及原審公務電話紀錄各乙份附卷可稽（見原審100年度司執字第7961號卷第133、142-144頁；原審卷第73頁），業據本院依職權調取原審100年度司執字第7961號強制執行事件全卷宗核閱無訛。依前開規定，本件異議程序既未終結，抗告人即應於11月22日收受該限期起訴通知起10日內向執行法院為起訴之證明，然抗告人迄12月02日仍未為之，遲誤向執行法院為起訴證明之法定不變期間，即生未為起訴證明之失權效果，自應視為抗告人已撤回其異議之聲明。準此，抗告人異議之聲明既已視為撤回而不復存在，執行法院當應依原分配表實行分配，則抗告人提起本件分配表異議之訴，自難認為合法。
㈡抗告人雖辯稱：伊或漏未於陳報狀後附分配表異議之訴狀之
繕本為起訴之證明，但此瑕疵並非不能補正云云；然查，抗告人係於100年11月15日向執行法院提出陳報狀，為已提起分配表異議之訴之證明，惟該時抗告人尚未起訴，而係於翌日即11月16日始提起之，此有陳報狀暨起訴狀之收狀戳章附卷足憑（見原審卷第4、46頁），則抗告人11月15日陳報狀自無後附蓋有11月16日原審收狀戳章之分配表異議之訴起訴狀而為起訴之證明。嗣抗告人於100年11月22日收受執行法院命其補正已為起訴證明通知後，雖於11月29日電詢承辦股即誠股書記官沈秀鈴，經沈秀鈴表示抗告人需陳報起訴狀繕本予執行法院，伊不確定是否有收到抗告人之陳報狀，因執行卷已被調走，伊無法看卷，則沈秀鈴雖向抗告人表示有陳報就好，然此乃係抗告人表示其已陳報起訴狀繕本，故沈秀鈴方為如此表示（見原審卷第9頁），倘抗告人尚未為起訴之證明，則仍需陳報，尚不因沈秀鈴為上開表示即免其陳報之責。原審裁定駁回抗告人之訴，於法並無不合。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由，依強制執行法第30條之1、民事訴訟法第495條之1、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國101年3月28日
民事第四庭審判長法官吳上康
法官蔡勝雄法官王浦傑上為正本係照原本作成。
不得再抗告。
中華民國101年3月28日
書記官蔡振豐