裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第828號刑事判決
裁判日期：民國108年05月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第828號上訴人臺灣宜蘭地方檢察署檢察官被告楊志忠上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院107年度訴字第555號，中華民國108年1月8日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署107年度毒偵字第1068號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
楊志忠施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。
事實
一、楊志忠前曾因施用毒品案件，經送觀察勒戒及多次經判刑確定。詎其仍未戒除毒癮，基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年8月25日17時40分許為警採尿時起回溯96小時內之某時，在位於宜蘭縣○○鎮○○路○○○號住處，以將海洛因及甲基安非他命置於玻璃球吸食器內以火燒烤吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。
二、案經宜蘭縣政府警察局蘇澳分局報告偵辦。理由
壹、程序事項
一、不待被告陳述逕行判決部分：被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕予判決，刑事訴訟法第371條定有明文。本件被告楊志忠於本院審理期日經合法傳喚（本院卷第77頁送達證書）並未具狀請假，亦未敘明未到庭之理由，難認有未到庭之正當理由，爰不待其陳述逕行判決。
二、起訴合法部分㈠毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，自93年1月9日
施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程式。
㈡被告楊志忠前因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒
戒後，認無繼續施用毒品傾向，於91年10月22日釋放出所，並由臺灣宜蘭地方檢察署檢察官以91年度毒偵緝字第103號案件為不起訴處分確定。復因施用毒品案件，經該署檢察官以103年度偵字第5101號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起訴期間自104年5月28日起至106年5月27日止。而於上開緩起訴期間內，因履行未完成，經檢察官撤銷緩起訴處分，並以105年度撤緩毒偵字第24號聲請簡易判決處刑，經原審法院以105年度簡字第422號判決判處有期徒刑2月確定，其後被告並有多次因施用經判刑確定之情。從而，本件依毒品危害防制條例第20條、第23條之規定，檢察官起訴合法。
三、證據能力部分本院以下所引用非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，即具證據能力
貳、得心證之理由
一、本件被告雖於本院審理程序中，經合法傳喚並未到庭，然其就上揭犯罪事實於本院準備程序中已坦承犯行（本院卷第83頁）。其所自白部分，並有以下補強證據：
㈠宜蘭縣政府警察局蘇澳分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗傷業管
制紀錄（尿液檢體編號：TQ107163）、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表（委驗機構編號：TQ107163）。
㈡扣案玻璃球2組、已注射過之針筒2支。
二、依上開補強證據，已足認定被告於本院準備程序中出於任意性之自白與事實相符。從而，本件事證明確，被告犯行已堪認定。
參、論罪、科刑及撤銷改判之理由
一、論罪㈠所成立之罪
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪。被告施用第一、二級毒品而持有毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。㈡想像競合犯
被告係同時施用第一、二級毒品，乃一行為觸犯二不同罪名之想像競合關係，應僅從一重之施用第一級毒品罪論處。原審公訴蒞庭檢察官雖認為是數罪，然除起訴書已明載認定為想像競合犯外（起訴書第3頁）；被告警詢時亦稱我是將安非他命及海洛因放入玻璃球內燃燒吸食（警卷第4頁）。足認被告係同時施用第一、二級毒品之想像競合犯。
㈢累犯⒈依最高法院104年度第6次刑事庭會議決議見解，數罪併罰定
執行刑案件，若其中一罪之刑已執行完畢，不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實而應認有累犯之適用。
⒉被告前因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院於105年4
月15日以105年度簡字158號判決判處有期徒刑3月確定，並於105年9月20日執行完畢。此有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽。該案之後雖另經定執行刑，惟如前述，既已實際執行完畢，仍屬累犯。經審酌被告刑之執行狀況後，認仍應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
二、科刑及撤銷改判之理由㈠撤銷改判之理由
本件原審於審酌一切情事後，認定被告犯罪，固非無見。然本件被告係屬累犯，原判決認非屬累犯（原判決第2-3頁），尚有未洽。從而，檢察官上訴主張被告應為數罪併罰而非想像競合犯等，固如前述並無理由，惟原判決既有前述未洽之處，仍應由本院撤銷原判決，並自行改判。
㈡科刑
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於本件自始至終均坦承犯行、態度良好，施用毒品本質上為自損行為，及於原審供述為國中畢業，前從事跑船、勞務仲介，現於抓魚，收入不定，離婚，有一成年子女，家中尚有父母須照顧等學經歷及家庭生活狀況等綜合考量後，認判處被告有期徒刑10月為適當，爰量處之。
㈢不予沒收
本件雖扣得玻璃球2組、已注射過之針筒2支，然無證據證明屬違禁物或義務沒收之物，且沒收該等物品亦無刑法上之必要性，依刑法第38條之2第2項規定，不予沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文（依裁判簡化原則，僅記載程序條文）。
本案經臺灣宜蘭地方檢察署檢察官劉惟宗提起公訴，檢察官郭欣怡提起上訴；臺灣高等檢察署檢察官楊四猛到庭執行職務。
中華民國108年5月28日
刑事第七庭審判長法官孫惠琳
法官劉為丕法官吳冠霆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李格瑤中華民國108年5月28日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。