裁判字號：臺灣高等法院101年抗字第849號民事裁定
裁判日期：民國102年03月14日
裁判案由：假扣押
臺灣高等法院民事裁定101年度抗字第849號抗告人德山開發建設股份有限公司法定代理人 許欽堯 抗告人 許淦 共同代理人 連家麟 律師
馮昌國 律師上列一人複代理人 許鈞傑 上列抗告人因與相對人大業工程股份有限公司等間假扣押事件，對於中華民國101年3月30日臺灣臺北地方法院101年度全字第
725號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
原裁定主文第二項更正為：債務人即抗告人如為債權人即相對人供擔保金新臺幣玖仟萬元或同面額之陽信商業銀行泰山分行或臺灣銀行龍山分行可轉讓定期存單或將債權人即相對人請求之金額提存後，得免為或撤銷假扣押。
理由按債權人就金錢請求或得易為金錢請求之請求，欲保全強制執
行者，得聲請假扣押；請求及假扣押之原因，應釋明之，如釋明有不足，而債權人 陳明 願供擔保或法認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假扣押，民事訴訟法第522條第1項、第526條第1項、第2項分別定有明文。故債權人就假扣押之請求及原因全未釋明時，固不得以供擔保代之；惟如已釋明，僅係釋明不足，法院自得命債權人供擔保後為假扣押。而所謂假扣押之原因，依同法第523條第1項規定，係指有日後不能強制執行或甚難執行之虞；其情形自不以債務人浪費財產，增加負擔或就其財產為不利益之處分，將達於無資力之狀態，或債務人移住遠處、逃匿無蹤或隱匿財產為限。又稱釋明者，係使法院就某事實之存否，得到大致為正當之心證，即為已足，與證明係當事人提出之證據方法，足使法院產生堅強心證，可以確信其主張為真實者，尚有不同。
抗告意旨略以：相對人大業工程股份有限公司（下稱大業公司
）雖承攬抗告人德山開發建設股份有限公司（下稱德山公司）位於林口新林段集合住宅新建工程（下稱系爭工程），惟德山公司於民國98年2月9日僅與大業公司簽訂合作協議書（下稱系爭合作協議書），其餘相對人並非該合作協議書之當事人，自不得以債權人之地位聲請本件假扣押，足見原裁定之主體顯非適格；再德山公司與大業公司所訂系爭工程合約書乃承攬契約之性質，而德山公司與系爭工程所在土地所有權人即抗告人許淦於98年1月7日出具之同意書（下稱系爭同意書）及系爭合作協議書則屬融資分潤性質，並非合建關係，縱認相對人已給付抗告人融資或投資本金新臺幣（下同）2億8,500萬元，亦未達原約定數額，渠等所得請求之權利，應按實際給付之本金與約定給付之數額比例計算，況德山公司已支付大業公司工程款1億5,733萬元，大業公司則積欠德山公司因工程延宕而溢付銀行之利息15,185,456元、逾期違約賠償2,300萬元、因工程瑕疵所得請求之修繕費用9,207,035元，而相對人提起本案訴訟係主張金錢債權66,248,300元及移轉系爭剩餘房屋登記請求權，其主張之金額不僅不及其先後聲請假扣押之總額1億5,000萬元（案列原法院101年度全字第725號、第938號），且其中移轉系爭剩餘房屋登記請求權部分非屬金錢債權，故原裁定超過相對人請求66,248,300元部分，即有不當；另抗告人之財產大於相對人主張之債權，且抗告人返還銀行貸款情形正常，並能如期對相對人兌現票款，足見抗告人債信良好、財務健全，無日後不能強制執行或甚難執行之虞，相對人並未就本件假扣押之請求及原因為釋明；又抗告人因本件假扣押，無法履行對客戶之交屋義務，導致諸多客戶要求解約及賠償，公司商譽及營運受有重大影響，原裁定所命相對人供擔保之金額，顯不足賠償抗告人因本件假扣押所受損害，亦應提高相對人應供擔保之金額為9,000萬元，始為適當等語。
查相對人主張：大業公司於97年8月1日以工程總價2億2,57
5萬元承攬德山公司之系爭工程，詎德山公司於工程進行中，因財務困難無法支付工程款，於98年1月7日與許淦出具系爭同意書，同意由大業公司代募工程資金，俟完工後再將銷售金額或剩餘房屋分配予投資興建者，大業公司乃邀集其他相對人參與投資系爭工程，兩造並於98年2月9日簽訂系爭合作協議書，嗣相對人將興建完成之29戶房屋交付德山公司銷售，於德山公司銷售20戶後，竟未依系爭同意書及合作協議書之約定履約，反而以向陽信銀行轉貸利息較低為由，於99年10月間擅將系爭房屋所設定之擔保債權額由3億3,600萬元提高至3億7,
200萬元；又抗告人於100年2月間，未經相對人同意，擅以未出售之3戶房地向第三人 高雪卿 、 侯素珠 、 楊永健 （下稱高雪卿等3人）設定各500萬元（合計1,500萬元）之抵押權，雖經相對人抗議後塗銷，詎抗告人在相對人發函催告抗告人履約及不得再銷售系爭房地後，又於101年1月間設定各500萬元（合計1,500萬元）之抵押權予高雪卿等3人，顯見抗告人已有脫產之事實；再系爭工程目前尚未出售之9戶房地殘值僅9,510餘萬元，顯不足清償相對人依約得請求之金額2億272,
900元，本件若不加以保全，抗告人恐又將系爭房地為處分或設定擔保，自有日後不能強制執行或甚難執行之虞，爰聲請將抗告人之財產在9,000萬元範圍內予以假扣押，並願供擔保以補釋明之不足等語，業據其提出系爭工程合約書、同意書、合作協議書、投資人名冊、會議紀錄、土地及建物登記謄本、銷售付款總表、存證信函及收件回執、會議紀錄等件為證（見原法院卷第16至33、40、48、51至53、85、86、88至96、98至
106頁；本院卷㈠第138、140至153頁）。本院綜合上情，並參酌抗告人於101年10月間雖僅積欠陽信銀行借款6,158萬元（見本院卷㈡第173頁，放款明細資料查詢），惟抗告人係提供系爭房地予陽信銀行設定本金最高限額抵押權3億7,200萬元，以擔保其對該行所負之債務，且抗告人德山公司法定代理人許欽堯亦自承：德山公司目前積欠陽信商業銀行6,000餘萬元，而高雪卿等3人對德山公司實際上並無債權，高雪卿等
3人本來要塗銷1,500萬元之抵押權，但後來發現相對人已經假扣押系爭3戶房地，為保障德山公司之權益，乃表示暫時不塗銷上開抵押權，以確保第一順位抵押權，德山公司隨時可要求高雪卿等3人塗銷上開抵押權，因為德山公司已經將與高雪卿等3人合作之高雄建案解約，並未積欠高雪卿等3人任何債務，且該建案之土地亦已出售，抗告人除被假扣押之財產外，並無其他財產，但抗告人另外有其他取得資金之管道云云等情（見本院卷㈡第118、119頁），認德山公司名下之不動產既設定有高額之抵押權，且德山公司為建設公司，熟悉房地產交易事務，衡諸常情，抗告人脫產圖免強制執行，確屬可能，足見相對人已就本件假扣押之請求及原因即抗告人有日後不能強制執行或甚難執行之虞一節為釋明，且其復陳明願供擔保，應可認其聲請為合法，本件假扣押之聲請即應予以准許。是抗告人辯稱：抗告人之財產大於相對人主張之債權，且抗告人債信良好、財務健全，無日後不能強制執行或甚難執行之虞，相對人並未就本件假扣押之請求及原因為釋明云云，即非可採。從而，原審法院審酌相對人本案請求為9,000萬元，酌定擔保金3,000萬元後准許假扣押，於法並無不合。
次按假扣押為保全程序之一種，係在本案訟爭尚未判決確定以
前，預防將來債權人勝訴後，不能強制執行或難於執行而設，法文所謂債權人者，係指主張債權之人而言，至所主張之債權能否成立，尚待本案之判決，非聲請假扣押時先應解決之問題（最高法院20年抗字第720號判例意旨參照）。抗告人另辯稱：除相對人大業公司外，其餘相對人並非系爭合作協議之當事人，自不得以債權人之地位聲請本件假扣押；又系爭同意書及系爭合作協議書屬融資分潤性質，縱認相對人已給付抗告人融資或投資本金2億8,500萬元，亦未達原約定數額，渠等所得請求之權利，應按實際給付之本金與約定給付之數額比例計算，況德山公司已支付大業公司工程款1億5,733萬元，大業公司則積欠德山公司因工程延宕而溢付銀行之利息15,185,456元、逾期違約賠償2,300萬元、因工程瑕疵所得請求之修繕費用9,207,035元，相對人所得請求之金額遠不及其先後聲請假扣押之總額1億5,000萬元云云，核屬實體法上之爭執，乃應待本案解決之問題，非本件假扣押裁定所得加以審究。至抗告人辯稱：相對人提起本案訴訟係主張金錢債權66,248,300元及移轉系爭剩餘房屋登記請求權，不僅不及其先後聲請假扣押之總額1億5,000萬元，且其中移轉系爭剩餘房屋登記請求權部分非屬金錢債權，故原裁定超過相對人請求66,248,300元部分，即有不當等語，惟查假扣押債權人即相對人有無就保全之債權，對假扣押債務人提起本案請求，乃假扣押債務人即抗告人得否依民事訴訟法第529條撤銷假扣押裁定之問題，與本件抗告係審查有無假扣押之請求及原因者不同，是抗告人據以對原裁定聲明不服，亦不能認為有理由。
末按法院就債務人因假扣押所受損害，命債權人預供擔保者，
其金額之多寡應如何認為相當，原屬於法院職權裁量之範圍，非當事人所可任意指摘（最高法院20年抗字第296號、48年台抗字第18號判例意旨參照）。而此項擔保係備賠償債務人所應受之損害，法院定其擔保額時，應須斟酌債務人所應受之損害為衡量之標準（最高法院84年度台抗字第477號裁定意旨參照）。又法院斟酌債務人於假扣押之期間內通常可能遭受之損害，因影響該損害額之變數頗多，難以精確估計，實務上除有特殊情形外，一般係以債權額之3分之1為擔保金額。查本件相對人雖聲請將抗告人之財產在9,000萬元範圍內予以假扣押，惟抗告人並未因此假扣押而喪失其財產之所有權，且抗告人若欲避免財產遭查封，亦可提供擔保金9,000萬元或將上開金額提存後，免為或撤銷假扣押，故抗告人所受損害，充其量僅為延遲處分財產或不能利用該項資金而受有之利息損失。而本案訴訟所需進行期間約為4年4月（依各級法院辦案期限實施要點規定，第一、二、三審審判案件之期限分別為1年4月、2年、1年，合計審理期限約需4年4月），以相對人所主張債權額9,000萬元之法定利率年息百分之5計算，抗告人因本件假扣押可能受有之損害亦僅約為1,950萬元（90,000,000元5%4年4月＝19,500,000元），再斟酌抗告人因系爭房地延後處分數年所可能遭受之風險，及因該假扣押行為所可能導致之其他損害等情狀，原裁定按相對人所主張債權額9,000萬元之3分之1，酌定3,000萬元為相對人應供擔保之金額，自非抗告人所得任意指摘。抗告人雖辯稱：伊因本件假扣押，無法履行對客戶之交屋義務，導致諸多客戶要求解約及賠償，公司商譽及營運受有重大影響，原裁定所命相對人供擔保之金額，顯不足賠償抗告人因本件假扣押所受損害，應提高相對人應供擔保之金額為9,000萬元云云，然未舉證以實其說，自非可採。
綜上所述，原裁定准相對人以3,000萬元供擔保後，得對抗告
人之財產在9,000萬元之範圍內為假扣押，尚無不合。抗告意旨指摘原裁定為不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。又原裁定所命抗告人供擔保金額雖屬適當，惟抗告人既聲請為相對人供擔保金9,000萬元或同面額之陽信商業銀行泰山分行或臺灣銀行龍山分行可轉讓定期存單後，得免為或撤銷假扣押，而此乃法院依職權審酌之事項，經本院審酌後，認其聲請並無不合，爰更正原裁定主文第二項如本裁定主文第三項所示，併予敘明。
據上論結，本件抗告為無理由。依民事訴訟法第495條之1第1
項、第449條第1項、第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。
中華民國102年3月14日
民事第十二庭
審判長法官滕允潔
法官李瑜娟法官李昆曄正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中華民國102年3月18日
書記官蔡宜蓁