裁判字號：臺灣士林地方法院96年訴字第476號民事判決
裁判日期：民國97年12月31日
裁判案由：返還共有物
臺灣士林地方法院民事判決96年度訴字第476號原告乙○○
丁○○共同訴訟代理人 賴鎮局 律師被告丙○
芳越科技有限公司兼法定代理人及共同訴訟代理人甲○○兼上列三人共同訴訟代理人 馬大濰 即馬茂上列當事人間請求返還共有物事件，本院於民國97年11月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告丙○應將坐落臺北市○○區○○段一小段1964建號、門牌號碼臺北市○○區○○路2段48號6樓之3房屋騰空返還原告及全體共有人。
被告丙○應給付原告乙○○、丁○○各新臺幣壹佰壹拾陸萬零壹佰叁拾叁元，並自民國九十七年三月一日起至返還前項建物之日止，按月給付原告乙○○、丁○○各新臺幣壹萬肆仟玖佰參拾柒元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負丙○擔三分之二，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣肆拾柒萬貳仟元供擔保後，得假執行：但被告丙○如以新臺幣壹佰肆拾壹萬肆仟伍佰元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項前段，於原告乙○○、丁○○分別以新臺幣叁拾捌萬柒仟元供擔保後，各得假執行﹔但被告丙○如分別以新臺幣壹佰壹拾陸萬零壹佰叁拾叁元各為原告乙○○、丁○○預供擔保後，各得免為假執行。
本判決第二項後段按月給付部分，於原告乙○○、丁○○分別按月以新臺幣伍仟元供擔保後，各得假執行﹔但被告丙○如分別按月以新臺幣壹萬肆仟玖佰參拾柒元各為原告乙○○、丁○○預供擔保後，各得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
（一）坐落臺北市○○區○○段一小段1964建號、門牌號碼臺北市○○區○○路2段48號6樓之3房屋（下稱系爭房屋）為伊2人與被告丙○共有，應有部分各均為3分之1。被告丙○未經全體共有人為任何使用收益之協議，且未經伊
2人同意下，竟自民國86年8月26日系爭房屋建造完成後，即與被告馬大濰（即 馬茂曉 ）、甲○○共同占用系爭房屋，就系爭房屋之全部為使用收益。芳越科技有限公司（下稱芳越公司）則自92年6月18日起設立於系爭房屋，亦共同占有之。被告均無占有系爭房屋之合法權源，已構成無權占有，原告自得依民法第767條、第821條規定，請求被告將系爭房屋騰空返還全體共有人，並依民法第179條、第184條規定，請求被告連帶給付占有使用系爭房屋相當於租金之損害金。而系爭房屋係屬商業區，位於台北車站附近，依安信不動產估價事務所就系爭房屋合理租金之鑑價結果計算，至97年2月29日以前，被告丙○、馬大濰、甲○○應連帶給付之損害金共計新臺幣（下同）589萬8,817元，其中被告芳越公司共同占有期間（即92年6月18日起），其應負連帶給付義務部分計273萬5,632元。另自97年3月1日起，應按月連帶給付之損害金則為4萬4,812元。
（二） 爰依 前揭規定，提起本訴，並聲明：
1、被告應將系爭房屋騰空遷讓返還原告及全體共有人。
2、被告應連帶給付原告273萬5,632元及自97年3月1日起至返還前項房屋之日止，按月連帶給付原告4萬4,812元。
3、被告丙○、馬大濰、甲○○應連帶給付原告316萬3,185元。
4、願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）被告丙○係經原告乙○○姊姊 王雪航 及原告丁○○之夫同意，始於89年5月18日搬入系爭房屋，原告並未反對，迄本件起訴已長達8年時間，均未見原告出面異議，顯見原告就兩造3人共有又未明確分管使用之系爭房屋，交由被告丙○居住管理並無爭執，被告丙○自非無權占有。而被告馬大濰、甲○○則為被告丙○之兒子、媳婦，經父親同意及指示，乃於90年8月28日遷入共同居住，亦非無權占有。至於被告芳越公司，亦經原告同意始於系爭房屋辦理設立登記，且被告芳越公司僅為設立登記，實際並未在此營業，並未實際占有使用系爭房屋，亦不構成無權占有。
（二）原告雖否認同意被告丙○使用系爭房屋，惟原告之所有權狀及印鑑證明自始即交付被告丙○持有，若非經原告同意，被告丙○何以能持有上述重要證件逾10年以上，且其間原告從未向被告提出意見。由此可見，在系爭房屋之基地持分不足之問題尚未解決，未能順利出售、出售分配價金之前，系爭房屋交由被告丙○居住維修管理，尋求適當時機出售，應為共有人之共識及權宜措施，是被告本於民法第818條規定居住使用系爭房屋，並無不合。又原告請求相當於租金之損害金乃自86年開始計算至97年間，其中自起訴日（即95年9月8日）往前計算超過5年、2年部分，均已分別罹於不當得利及侵權行為之時效期間，不得再為請求。再者，關於租金之計算，應以土地法第97條前段規定為上限，安信不動產估價事務就系爭房屋租金鑑價之金額過高等語，資為抗辯。
（三）並聲明：
1、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
2、如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
（一）系爭房屋於86年8月26日辦理第一次保存登記。現為原告2人與被告丙○共有，應有部分每人各3分之1，均係基於買賣之原因，而於86年12月4日登記取得。
（二）臺北市建成地政事務所於85年12月5日所核發、原告2人與被告丙○就系爭房屋之原始建物所有權狀，均由被告丙○持有中。嗣原告乙○○曾以遺失為由，申請經臺北市建成地政事務所於88年10月5日重新核發其應有部分之建物所有權狀。而系爭房屋坐落基地部分，目前仍為他人所有，尚未完成所有權移轉登記。
（三）被告丙○與馬大濰為父子關係，被告馬大濰與甲○○則為夫妻關係。系爭房屋現由被告丙○及被告馬大濰、甲○○夫妻共同居住。被告甲○○擔任負責人之芳越公司則經被告丙○同意，於92年6月18日在系爭房屋設立公司登記。
以上各項，有兩造提出之土地建物登記謄本、房屋預定買賣契約書、有限公司設立登記表、戶籍謄本、系爭鑑價報告在卷可參，並為兩造所不爭執，均堪信為真實。
四、得心證之理由：本件經與兩造協議整理之爭點為：（一）被告馬大濰、甲○○係被告丙○之占有輔助人或獨立之占有人？（二）被告芳越公司有無實際占有系爭房屋？（三）被告丙○及其他被告有無占有使用系爭房屋全部之權源？（被告丙○是否經原告或其代理人之同意？）（四）前項如無占有權源，被告（全體或部分被告）是否構成共同侵權行為或不當得利？如是，適當金額若干？茲分別論述如下：
（一）被告馬大濰、甲○○係被告丙○之占有輔助人，非獨立之占有人：
按對於物有事實上管領之力者，為占有人。又受僱人、學徒、或基於其他類似之關係，受他人之指示，而對於物有管領之力者，僅該他人為占有人。民法第940條、第942條分別定有明文。所謂占有輔助人，重在其對物之管領，係受他人之指示，至是否受他人之指示，應自其內部關係觀之。對於該物有管領之力者，依民法第942條規定，應僅該他人為占有人，是以如一併請求占有輔助人遷讓返還所有物，即非正當（最高法院65年度臺抗字第163號判例、
82年度臺上字第3057號判決參考)。經核，被告馬大濰、甲○○係被告丙○之兒子、媳婦，係經父親即被告丙○同意而遷入系爭房屋共同生活乙情，為被告陳述甚明。考以被告馬大濰、甲○○遷入系爭房屋，係與被告丙○同屬一戶，且由被告丙○擔任戶長，並非分戶另設獨立生活戶，此有被告之戶籍謄本在卷可稽（參見本院卷第145頁）。顯然被告馬大濰、甲○○係因父子、翁媳等家屬關係，與被告丙○共同生活而同居於系爭房屋，應屬被告丙○之占有輔助人，而非獨立占有人，甚為明確。
（二）被告芳越公司並未實際管領占有系爭房屋，亦非占有人：按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767條前段定有明文，又該條規定所有人固對於無權占有所有物者得請求返還，惟此處所稱之占有人，應指現在占有該物之人，即現仍事實上管領其物之人（最高法院29年上字第1061號判例參照）。原告主張被告芳越公司亦占有系爭房屋，然為被告所否認，被告並抗辯僅係辦理登記，未於系爭房屋營業實際占有等語。查，被告芳越公司設立登記之公司營業所固然為系爭房屋之地址，且被告芳越公司與丙○訂有房屋租賃契約書，亦有被告提出之租賃契約書影本存卷可參。然如前述，所謂占有人，乃對於物有事實上管領之力者，是以有無占有之事實，仍應視其實際上是否有管領力而定。於吾國商業實務上，辦理公司登記，而未於登記營業所實際營業者，所在多有，且基於稅捐單位稅務會計稽查所需，書立形式上之房屋租賃契約以供查核者，亦非少見。是則，徒以公司設址資料及形式上之房屋租賃契約書，仍不足證明被告芳越公司確有於系爭房屋實際營業管領占有之事實。除此之外，原告並未提出其他證據足資證明被告芳越公司對系爭房屋確有事實上之管領力，其主張被告芳越公司占有系爭房屋云云，即不足認為真正。準此，原告併請求被告芳越公司遷讓返還系爭房屋及與其餘被告連帶給付相當於租金之損害金，即非有據。
（三）被告丙○並無占有使用系爭房屋全部之權源，構成無權占有，應將系爭房屋返還全體共有人，惟原告併請求其餘被告返還系爭房屋部分，則非有據：
1、按各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人之全體之利益為之。民法第821條定有明文。各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權。惟未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占有使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，即屬侵害他共有人之權利，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分（最高法院62年台上字第1803號判例、74年2月5日74年度第2次民事庭會議決定、76年度台上字第821號判決等參考）。再按，以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由。此有最高法院72年度台上字第1552號判決要旨足參。
2、被告抗辯被告丙○係經原告乙○○姊姊王雪航及原告丁○○之夫同意，始搬入占有系爭房屋，原告亦未反對，已得原告之同意，且馬大濰夫妻搬入時，亦有告知原告云云，然為原告所否認。參諸前揭說明，被告自應就其占有系爭房屋係有正當權源之事實負舉證責任。經核，被告抗辯已得原告同意乙結，無非係以被告丙○原告自始即持有原告就系爭房屋之所有權狀及印鑑證明為其主要論據。而原告就系爭房屋之原始所有權狀，均由被告丙○持有中乙情，業據被告提出原始所有權狀為憑，且為原告所不爭執，固屬真正。惟原告否認同意被告丙○居住占有系爭房屋，並陳稱：當初權狀並非伊等交予被告，係因被告丙○在建設公司上班，所以權狀就由被告丙○直接拿取，並未交付原告等語（參見本院卷第156頁）。是系爭房屋之所有權狀是否確為原告本人或代理人所交付，尚非無疑。而關於印鑑證明部分，被告亦未能舉出以明，是以，被告抗辯原告交付系爭房屋之所有權狀及印鑑證明予被告丙○云云，尚不足逕予憑採。況且，按諸常情，共有人間同意他共有人就共有物之全部或特定部分為使用收益，亦無交付所有權狀之必要，徒以所有權狀之交付，亦不足逕認同意他共有人占有使用共有物之全部。再者，縱認原告確有交付前揭文件予被告丙○之事實，關於原告等交付前揭文件之緣由，被告馬大濰亦自陳：「王雪航有欠丙○、馬茂曉的錢，丁○○的先生和王雪航就委託我處理房子，是共同要出售」等語（參見本院卷第45頁）。由此可見，原告係因委託被告丙○出售系爭房屋，始交付前揭文件予被告丙○，亦難遽此推論原告已同意被告就系爭房屋之全部為使用收益。被告此部分抗辯自非可採。
3、至被告另被告長期占有系爭房屋，均未見原告出面異議，顯見原告就系爭房屋交由被告丙○居住管理並無爭執乙節，按共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協議，依民法第820條第1項規定，應由共有人全體共同協議訂定之。又共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在（最高法院89年度臺上字第585號判決意旨參考）。
是默示共有物分管契約之成立，亦必係共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所之情形，始足該當。考以系爭房屋雖為原告與被告丙○所共有，然原告完全未為使用、收益，質言之，兩造間並無實際上劃定使用範圍，對各自占有管領部分，互相容忍之情事存在。是以，自難認兩造間就系爭房屋之使用、收益已有成立默示分管契約之合意，被告丙○亦無從因而取得合法之占有權源。此外，被告丙○復未能舉證證明其確有何占有系爭房屋之正當權源，自已侵害原告之共有權，而構成無權占有。
4、綜上所述，被告丙○占有系爭房屋之全部為使用，已構成無權占有，原告本於回復共有物請求權，請求被告丙○將系爭房屋騰空遷讓返還原告暨共有人全體，即屬有據。至於被告馬大濰、甲○○僅係被告丙○之占有輔助人，非獨立占有人，已如前述，上開命被告丙○返還系爭房屋之內容，效力已及於占有輔助人之被告馬大濰、甲○○，職是，原告併請求渠2人以，返還系爭房屋，即非正當，不能准許。另原告併請求前述非占有人之被告芳越公司返還系爭房屋部分，亦非有據，併應駁回。
（四）被告丙○應自原告提起本訴回溯5年時起，給付原告相當於租金之不當得利，金額各如附表所示，其餘被告則不負連帶給付損害金之義務：
1、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；不當得利之受領人，依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額。民法第179條、第181條但書分別定有明文。又按無權佔用他人之土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，而土地所有人因此受有相當於租金之損害，自得依民法第179條前段之規定，請求相當於租金之不當得利（最高法院61年臺上字第1695號判例意旨參照）。復按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1年或不及1年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅。時效完成後，債務人得拒絕給付。民法第126條、第144條第1項亦分別定有明文。且無法律上之原因而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人之返還利益請求權已逾租金短期消滅時效之期間，對於相當於已罹消滅時效之租金之利益，不得依不當得利之法則，請求返還（最高法院69年度臺上字第3912號、70年度臺上字第3295號、74年度臺上字第1751號、75年度臺上字第958號判決要旨參照）。是相當於租金之不當得利請求權，應適用前揭5年短期時效之規定。
2、本件原告雖主張被告丙○自86年8月26日起即占有系爭房屋云云，然為被告丙○所否認，其則自承係89年5月18日始遷入系爭房屋等情，就被告丙○自承占有始期之前，原告又未能舉證證明被告丙○確有占有之事實，原告此部分占有始期之主張自非可採，應以上述被告丙○自認之89年
5月18日認定其無權占有之始期。又本件原告係95年9月
8日起本訴併請求被告丙○給付無權占有系爭房屋相當於租金之不當得利，被告丙○則抗辯起訴回溯超過5年部分之請求，已罹於時效等語。考以原告起訴之日回溯5年應至90年9月8日，於此時點之前，原告相當於租金之不當得利請求權，確已罹於前述5年之時效期間而不存，參諸前揭說明，被告丙○此部分時效抗辯自屬有據。準此，原告得請求相當於租金之不當得利，應自90年9月8日起算利，應予敘明。
3、關於系爭房屋於上述期間出租他人，每月合理租金利益若干之問題，經本院囑託安信不動產估價師事務所予以鑑價，該所鑑定意見估定90年8月、91年8月、92年8月、93年8月、94年8月、95年8月、96年8月、97年3月等時段之合理月租金，分別為4萬5,586元、4萬5,137元、4萬4,647元、
4萬4,385元、4萬4,425元、4萬4,523元、4萬4,59
8元及4萬4,812元，有該所97年5月14日（97）信字第05005號函檢送之鑑定報告書存卷足參。被告雖抗辯應以土地法第97條定為上限云云，惟按土地法第97條限制約定最高租額之限制，僅限於城市地方供住宅使用之房屋有其適用，此觀同法第94條第1項及第96條規定之立法原意即可推知。至供營業用之房屋，承租人因承租房屋而獲得商業上之利益，非一般供居住用之房屋可比，所約定之租金，自不受土地法第97條規定之限制（最高法院94年度第
2次民事庭會議決議參照）。經核，系爭房屋係位處大同區大樓型態之建物（寶鑽大樓），面臨重慶北路2段之重要幹道，屬第3種商業區域，該棟建物1樓部分為國泰世華商業銀行之營業所，有上述鑑定報告書內附之照片及分區單筆查詢結果可參。系爭房屋法定用途既為商業使用，且被告芳越公司亦設立公司登記於系爭房屋，可見系爭房屋係可供商業使用之建物，自非一般僅可供單純住家使用之房屋可比擬。參諸前揭說明，其合理之租金數額自不受土地法第97條之限制，被告此部分抗辯尚非可採。另考量系爭房屋所在區域，鄰近圓環、寧夏夜市、台北火車站及國道客運總站，交通易達、聯絡方便，商業發展堪稱繁榮，附近公共設施規劃普遍，生活機能性亦佳，系爭房屋面積共計119平方公尺（含附屬建物），迄今屋齡僅11年餘等因素，堪認上述鑑定意見估定之數額，應屬符合租賃市場之合理價格。是原告主張以上開數額，作為本件不當得利損害金之計算標準，自屬可採。
4、又原告2人就系爭房屋之應有部分各為3分之1，其2人得請求被告丙○給付之不當得利，自各以相當於系爭房屋租金3分之1之比例為限。職是，依上標準計算，自90年9月8日起至97年2月29日止，原告2人得請求被告丙○給付之不當得利金額分別各為116萬133元，而自97年3月1日按月給付部分，則為各1萬4,937元（計算方法詳如附表所示）。至原告對於被告丙○逾此金額之請求，即非有據。另原告就其損害金之請求，併主張侵權行為之法律關係，就上開應准許部分，此部分法律關係即無再予論述之必要；而就上開不應准許部分，因侵權行為之請求權時效期間僅2年，較之於不當得利請求權5年時效期間更短，自無從因侵權行為之法律關係而得請求更高額之損害金，是此部分亦無詳予論述之必要，附此敘明。
5、再原告併訴請被告 馬大維 、甲○○、芳越公司連帶給付上述損害金部分，因此等被告均未構成無權占有，不負返還系爭房屋之義務，自亦不構成不當得利或侵權行為，原告請求此等被告連帶給付損害金自非有據，不應准許。
五、從而，原告分別本於民法第767條、第821條、第179條、第184條規定，請求被告丙○應將系爭房屋騰空返還原告及全體共有人，以及給付原告2人各116萬133元，並自97年
3月1日起至返還系爭房屋之日止，按月給付原告2人各1萬4,937元，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
六、原告及被告丙○分別陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核，就原告勝訴部分，均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造所為其他主張陳述並所提證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，爰不一一詳予論述，附此敘明。
八、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條但書、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中華民國97年12月31日
民事第三庭法官施月燿以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國98年1月10日
書記官于耀文