臺灣高雄地方法院94年度簡上字第329號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院94年簡上字第329號刑事判決

裁判日期：民國94年10月31日

裁判案由：賭博

臺灣高雄地方法院刑事判決94年度簡上字第329號上訴人丁○○即被告
乙○○丙○○共同選任辯護人 柳聰賢 律師上列被告等因賭博案件，不服臺灣高雄地方法院高雄簡易庭中華民國94年3月31日94年度簡字第1707號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：93年度偵字第18310號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丁○○、乙○○、丙○○共同以賭博為常業，丁○○處有期徒刑伍月，乙○○、丙○○各處有期徒刑參月，如易科罰金，均以參佰元折算壹日。扣案如附表1、2、3所示之物品，均沒收之。
事實
一、丁○○係設於高雄市○○區○○路○○○號1樓「大哥大娛樂廣場」之負責人（領有電子遊戲場業營業執照）；而乙○○、丙○○則分別自民國92年8月間起（中間曾離職，復於93年4、5月間任職）、93年9月1日起，均以每月新臺幣（下同）1萬8千元之薪資，受僱於丁○○，擔任前開娛樂廣場電玩機臺開分員之工作。又丁○○、乙○○、丙○○共同基於常業賭博之犯意聯絡，自92年8月間前某日起，先由丁○○於上開公眾得出入之娛樂廣場內，擺設如附表1所示之電子遊戲機具，再陸續雇用乙○○、丙○○擔任開分、洗分及兌換寄分卡、現金等工作，待有不特定之客人欲打玩機具時，即先由客人將現金交予乙○○或丙○○，再由乙○○或丙○○按機具分數比例開分【上開機臺開分比例有1比1（即1元開1分）、1比2（即1元開2分）、1比5（即1元開5分）、1比10（即1元開10分）及10比1（即10元開1分）等種類】，供客人打玩機具，於客人不欲打玩時，如分數歸零，則客人前所交付之現金，全歸丁○○所有；如仍有剩餘分數，則由乙○○或丙○○結清分數，計算分數多寡（即洗分），按前開比例，交付寄分卡（分成2000分、1000分、500分、100分等4種）予客人，再由客人持寄分卡向櫃檯兌換現金（兌換方式為1比1，即1000分換1000元），以此方式與不特定之人賭博財物，並均以之為常業。俟於93年9月7日17時許，適有客人戊○○（涉犯賭博罪部分，另經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於94年4月6日以94年度偵字第7349號處分書為職權不起訴處分）前往上開娛樂廣場，並將現金500元交付丙○○，欲打玩「迷13」機具，而丙○○即依機具開分比例（即1比2）開分1000分，供戊○○打玩，不久，戊○○即向丙○○示意洗分，將所餘分數轉至「賽馬」機具（開分比例為1比1），當分數顯示
500分後，復將分數轉至「王牌」機具（開分比例為1比10），由丙○○開分5000分，另於同日18時50分許，當「王牌」機具累積分數達2萬6千分時，戊○○復示意丙○○洗分，經丙○○確認後，旋交付2600分之寄分卡（即1000分2張、500分及100分各1張）予戊○○收受，嗣戊○○持該寄分卡前往櫃檯向乙○○兌換現金，並收取現金2600元時，為喬裝顧客之埋伏員警 邢之杰 、 許文華 當場查獲，並扣得賭具（如附表1所示機具共53台，含IC板52塊）、兌換籌碼處之財物31600元；及丁○○所有供犯常業賭博罪所用之寄分卡計111張（含2000分寄分卡10張、1000分寄分卡19張、500分寄分卡24張、100分寄分卡58張）、煙卡20張、帳冊2本。
二、案經高雄市政府警察局楠梓分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力部分：
一、證人戊○○警詢中之陳述部分：㈠任意性部分：
①按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156第1項定有明文。又訊問證人或被告，應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，刑事訴訟法第98條、第166條之7第
2項第2款所明定，故證人或被告之供述筆錄，均須出於任意性之陳述，據實錄製，否則，即不具證據能力，不得採為判決基礎（最高法院93年度臺上字第2939號判決意旨參照）；另證人之證言，如出於強暴、脅迫等不正之方法，所為非任意性之陳述，刑事訴訟法雖無如第156條第1項就被告自白須出於任意性，且與事實相符者，始得為證據之明文規定，但基於保障人權，避免非任意性供述常與事實不符而應予排除之同一法理，自亦應認無證據能力，而不得作為證據（最高法院94年度臺上字第801號判決意旨參照）。是被告自白、證人證詞如不具任意性，應無證據能力甚明。
②查本件辯護人主張證人戊○○警詢中之陳述，不具任意性，
並無證據能力，係以「警察以不移送偵辦為條件交換」、「警察詢問時，曾告知證人戊○○『你承認就沒事，可以回去，不承認就送法院收押，我們是要辦店家，不是要辦你』等語」為據；而證人戊○○復於本院審理中證陳：警察表示主要是辦店家，如果配合就沒事，如果不配合，要抓去關，故就按警察所教的話陳述等語（詳本院卷第158頁倒數第10行以下、第159頁倒數第13行以下、第160頁倒數第14行以下）。惟：
⑴經被告、辯護人及檢察官同意後，本院於準備程序當庭播放
證人戊○○警詢錄音帶勘驗，勘驗結果為：錄音結果與警詢筆錄一致，且連續錄音，採一問一答方式，每個問題詢問後至下一個問題詢問時，均有相當間隔時間，該間隔時間應是警方紀錄筆錄之時間，另在詢問過程中，警方對戊○○並未施以強暴、脅迫、利誘、或其他不正方法，詢問態度良好等情，有該勘驗筆錄可參（詳本院卷第46頁），因警方詢問筆錄過程中，並未出現前開「條件交換」、「不配合要抓去關」問話，則辯護意旨及證人戊○○前開非任意性之證詞，尚難採信。
⑵再者，警方係於93年9月7日18時50分許，在高雄市○○區
○○路○○○號1樓「大哥大娛樂廣場」內，查獲證人戊○○涉犯賭博罪嫌，並即實施搜索、扣押（詳扣押筆錄，警卷第13頁），嗣於同日19時50分詢問證人戊○○（詳警詢筆錄詢問時間，警卷第10頁），足見證人戊○○自被查獲後起至開始製作筆錄止，前後僅20分鐘，核與證人戊○○於本院審理中證述相符（詳本院卷第166頁倒數第8行以下）。準此，警方如於詢問筆錄前，事先教導證人戊○○應如何陳述，且告知證人戊○○「你承認就沒事，可以回去，不承認就送法院收押，我們是要辦店家，不是要辦你」等語，在短短20分鐘內，就前開條件交換之交涉已顯不足，遑論教導如何應答，縱有教導應答，在時間倉促、詢問內容眾多下，證人戊○○能完全記憶回答，實難想像，然觀之警詢筆錄，該筆錄扣除簽名、權利告知事項之頁數外，仍有3頁之多，而經本院當庭播放警詢錄音帶勘驗後，證人戊○○均能回答問題，且就查獲過程陳述明確，並無中斷之情形，如無親自見聞，實非教導應答時間不足下之短暫記憶所能為之，是證人戊○○關於警方教導應答之證詞，應不可採信。
⑶況賭博罪為對向犯，證人戊○○於警詢中之陳述內容如不利
於被告3人，亦同時產生不利於己之效果，如其未參與賭博，僅須否認犯罪即可，實無須為配合警方辦案，反供出被告
3人涉犯賭博，使自己徒陷賭博罪責，而警方因無證據證明其犯罪，根本無法偵辦、移送，其又何須接受警方交換條件之要求；另高雄市政府警察局楠梓分局就證人戊○○涉犯賭博一案，於93年9月7日案發後2星期，曾於93年9月22日以高市警楠分三字第00930018188號移送書函請臺灣高雄地方法院檢察署偵辦，並於94年4月6日經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以94年度偵字第7349號處分書為職權不起訴處分之事實，有該移送書及臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（詳偵查卷第19頁），顯見警方、檢察官仍繼續偵辦證人戊○○涉犯賭博案件，並無不偵辦之情事，益徵辯護意旨及證人戊○○前開非任意性之證詞，不可採信。
⑷基於上開論述，並參以證人即查獲員警邢之杰於本院審理中
證陳：未向戊○○表示如配合筆錄陳述，就不會移送，當時是要戊○○據實陳述，答有、答無均無關係，製作筆錄時係一邊問，一邊製作，有連續錄音，並未對戊○○為強暴、脅迫、詐欺及利誘等語綦詳（詳本院卷第71頁第1行至第8行、第74頁倒數第12行以下），足認證人戊○○警詢中之陳述，並非警察出於強暴、脅迫等不正之方法，應具任意性而有證據能力。
㈡傳聞證據部分：
①按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述做比較，陳述有一部份不符亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較【如時間之間隔、是否有意識之迴避、是否受外力干擾、是否事後串謀、警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人（代理人或親友）在場、警詢或檢察事務官所做之偵查筆錄記載是否完整】，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。惟此僅係確定上開陳述有無證據能力而已，至該證據具有證據能力後，其證據力之強弱問題，仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定之。
②本件證人戊○○於查獲（93年9月7日18時50分許）後，即
於同日19時10分許製作筆錄，並於警詢中陳稱：之前曾到「大哥大娛樂廣場」打玩機具，次數約10次以上，但均輸完就走，未兌換過現金，93年9月7日下午17時許，又到「大哥大娛樂廣場」，先拿500元予被告丙○○開1000分，先打玩「迷13」、再打玩「賽馬」，最後玩「王牌」機具，當累積分數為26000分，可兌換賭資2600元實，即向被告丙○○示意洗分，而被告丙○○至機具前確認分數及按洗分鈕後，乃將寄分卡交給伊，但其復將寄分卡交付被告丙○○，表示要走了，然後就去上廁所，出來後走到櫃檯前，被告乙○○就在櫃檯旁將賭資2600元交付予伊，當賭資拿到手上時，就被警察查獲等語（詳警卷第10頁至第12頁）。嗣證人戊○○於本院審理時則改證稱：查獲時係第一次至「大哥大娛樂廣場」，當時僅打玩「王牌」，未累積分數達26000分，亦未向被告乙○○、丙○○兌換現金，被查獲之2600元是自己的等語（詳本院卷第158頁至第164頁）。準此，證人戊○○於警詢中之陳述核與審判中不符，惟本院審酌證人戊○○接受詢問時，雖無辯護人（代理人或親友）在場，但因證人戊○○於被查獲後20分鐘即製作筆錄，記憶較為深刻，且被查獲時被告丁○○並未在場，證人戊○○無法與之串供，而被告乙○○、丙○○雖然在場，但在警員阻隔下，亦無法接近證人戊○○串供；再者，因證人戊○○係於查獲現場製作筆錄，詢問過程中，被告3人均未在場聆聽，尚無因被告在場而影響其陳述，未受被告干擾，而該筆錄既在現場製作，在人員往來之際，警方取證過程中，應不致於施以強暴、脅迫、利誘、或其他不正方法，是揆諸上開說明，證人戊○○於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，雖屬傳聞證據，但依刑事訴訟法第159條之2規定，應有證據能力。
二、證人戊○○於檢察事務官偵查中所為之陳述部分：辯護人主張：證人戊○○於檢察事務官偵查中所為之陳述，未命具結、未告知得拒絕證言、未告知權利事項，並無證據能力等語（辯護人就傳聞證據部分，並未爭執，詳本院卷第
28頁倒數第3行以下、第30頁倒數第9行以下、第35頁第
2行至第7行）。惟因檢察事務官詢問證人時，無命證人具結規定之適用，故尚難因檢察事務官未命證人具結、未告知得拒絕證言，即認證人戊○○於檢察事務官偵查中所為之陳述，無證據能力。再者，檢察事務官係於被告3人涉犯賭博案件中，以證人身分傳訊證人戊○○，此時證人戊○○係證人身分而非被告身分，自無須對證人戊○○告知權利事項，其於檢察事務官偵查中之陳述，亦難因此即認無證據能力。
三、證人戊○○於檢察官偵查中之陳述部分：㈠辯護人主張：證人戊○○於警詢中之陳述，係受警察以不移
送為交換條件等利誘或誘導下所做成，且其在檢察官前所為之陳述，因先前違法取供情況持續進行中，亦因不具任意性而無證據能力等語。惟證人戊○○於警詢中之陳述，並非警察出於強暴、脅迫等不正之方法，應具任意性而有證據能力等情，業經本院認定如前，是尚難認證人戊○○於檢察官偵查中所為之陳述，係因先前警察違法取供情況持續進行中，不具任意性，而無證據能力。
㈡按證人恐因陳述致自己受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，
刑事訴訟法第181條定有明文；又證人有第181條之情形者，應告以得拒絕證言，同法第186條第2項亦有明文，此乃證人不自證己罪之拒絕證言權。因不自證己罪之拒絕證言權係屬證人之權利，非證人以外之當事人所得主張，刑事訴訟法第181條、第186條第2項之規定，係為保護證人權利而設，非為保護當事人，違反告知義務所生之法律效果，應對證人生效，而非對當事人生效，故違反告知義務之證人證詞，對訴訟當事人仍具證據能力。至違反告知義務之證人證詞，因未告知得拒絕證言即命具結，等於告知證人必須據實陳述，別為選擇，如此將使證人陷於：①如據實陳述，等於自我控訴自己，將被定罪科刑；②如陳述不實，將受偽證處罰；③如不陳述，除會受罰鍰處分外，證人主觀上甚至會認為自己違反具結文，將受偽證處罰等三難之境，強迫證人作出對己入罪之證詞，違反不自證己罪原則，故該證詞於將來對證人之追訴、審判程序中，不得作為證據。本件偵查中，檢察官曾以證人身分訊問證人戊○○，因證人戊○○亦涉犯賭博罪嫌，如以證人身分訊問，將有受刑事追訴或處罰之危險，此時依刑事訴訟法第181條、第186條第2項之規定，應告以得拒絕證言，惟檢察官未告知得拒絕證言即命證人戊○○具結（詳偵查卷第30頁以下），是依前開說明，證人戊○○之證詞對被告3人而言，因違反告知義務所生之法律效果，非對當事人生效，仍具證據能力。
四、本件搜索及扣押過程是否合法，以及所扣得如附表之物是否具有證據能力？㈠按警察於公共場所或合法進入之場所，得對於合理懷疑其有
犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者，查證其身分，92年12月1日公布施行之警察職權行使法第6條第1項第1款定有明文。又檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮補被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體，隨身攜帶之物件，所使用之交通工具及其立即可觸及之處所；檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察執行搜索或扣押時，發現本案應扣押之物為搜索票所未記載者，亦得扣押之；現行犯，不問何人得逕行逮捕之，刑事訴訟法第130條、第137條、第88條第1項亦分別定有明文。再者，雖觀諸刑事訴訟法第137條「為搜索票所未記載」之文義，似指有令狀搜索之本案扣押，但實應包括無令狀搜索之本案扣押，故在附帶搜索時，發現本案應扣押之物，亦得為附帶扣押（詳 林鈺雄 著搜索扣押註釋書第228頁）。
㈡查證人邢之杰警員於本院審理時證稱：曾在「大哥大娛樂廣
場」埋伏大約6次，每次約1小時，之前就曾見到客人換錢，但因無後援，故未取締；本次見到戊○○在打玩「王牌」機具，俟戊○○自椅子上站起來，要求被告丙○○過去他那邊，然後就見到被告丙○○將寄分卡算給戊○○，戊○○算一算後，又將寄分卡交還被告丙○○，被告丙○○即將寄分卡拿到櫃檯，交予被告丙○○，伊就向 許巡佐 打暗號，表示要換錢了，並請許巡佐上前取締，後來因戊○○先去洗手間，許巡佐就故意拿錢予被告丙○○開機台，嗣戊○○自廁所走出來，伊見到戊○○伸手入櫃臺拿東西，許巡佐就上前抓住戊○○的手，手上有現金，許巡佐就將戊○○帶到旁邊詢問是否為兌換的錢，戊○○表示是等語（詳本院卷第71頁至第72頁）。因「大哥大娛樂廣場」係屬公共場所，且因許巡佐、證人邢之杰警員發現兌換現金之事，認被告乙○○、丙○○及證人戊○○有從事賭博之犯罪嫌疑，乃以現行犯為由，逮捕上開3人，逮捕程序當屬合法。又於櫃檯旁逮捕過程中，為保護執法員警之人身安全考量，警察雖無搜索票，仍得逕行搜索證人戊○○身體、隨身攜帶之物件，及被告乙○○、丙○○、證人戊○○立即可觸及之櫃檯，是本件附帶搜索應屬有權發動，於證人戊○○身上扣得2600元；於櫃檯處扣得寄分卡、煙卡、賭資3萬1千6百元，應屬合法，尚非違法搜索所取得之物。至本件警察執行附帶搜索過程中，因該娛樂廣場係長方形，空間不大，視線可見到所有機具（詳證人邢之杰證詞，本院卷第73頁第13行以下），是在目光所及之範圍內，因發現本案其他應扣押之物，尚非不得為附帶扣押，則扣案之機具53具（含IC板52塊），亦非違法搜索扣押所得之物，當具有證據能力。此外，依卷內證據資料，本件實施附帶扣押後雖無證據證明曾於3日內向法院陳報，但附帶扣押合法與否乃依附帶扣押當時判斷，與事後踐行之程序有無違誤無關，違法附帶扣押並不因於3日內陳報而成為合法扣押，合法附帶扣押亦不因未陳報而變成違法扣押，且刑事訴訟法亦無準用同法第131條第4項之明文，附此敘明。
五、臨檢紀錄表部分：此紀錄表為司法警察就其所見所聞記載之書面報告，為被告以外之人在審判外之書面陳述，屬傳聞證據。又該紀錄表雖由具公務員身分之司法警察製作，但係屬個案性質，不具例行性，無刑事訴訟法第159條之4第1款傳聞法則例外規定之適用，應無證據能力。
六、另本件其餘卷內證據資料部分，被告、辯護人及檢察官均同意可當證據使用（詳本院卷第30頁倒數第13行以下），其中傳聞證據部分，因當事人、辯護人或檢察官已知該證據乃傳聞證據，仍同意可當證據使用，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應有證據能力。
貳、論罪科刑所依據之理由：
一、訊據被告3人均否認有何賭博犯行，被告丁○○辯稱：「大哥大娛樂廣場」所屬機具均為1比50，並無1比10，客人是以開分方式，即100元開5000分打玩，機具係採計分方式，如果客人不打玩，可將寄分卡帶走，下次再持寄分卡開台，並無兌換現金等語。至被告丙○○、乙○○則均以：戊○○當天未開台，僅在裡面走來走去，喝飲料，未交付現金及寄分卡予戊○○等語置辯。經查：
㈠被告丁○○係設於高雄市○○區○○路○○○號1樓「大哥大
娛樂廣場」之負責人；而被告乙○○、丙○○則分別自92年
8月間起（中間曾離職，復於93年4、5月間任職）、93年
9月1日起，均以每月1萬8千元之薪資，受僱於丁○○，擔任前開娛樂廣場電玩機臺開分員之工作等情，業據被告3人自白在卷（詳偵查卷第6頁、第17頁至第18頁、第20頁至第22頁；本院卷第84頁第5行以下），並有高雄市政府營利事業登記證附卷可參（詳警卷第37頁），是此部分之事實，堪以認定。又高雄市政府警察局楠梓分局於93年9月7日18時50分許，在「大哥大娛樂廣場」當場扣得如附表1、2、
3所示之物之事實，復有扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表及現場照片可參（詳警卷第13頁、第16頁至第21頁、第45頁至第55頁），是此部分之事實，亦堪以認定。㈡又證人戊○○於93年9月7日17時許，前往上開娛樂廣場後
，乃將現金500元交付被告丙○○，欲打玩「迷13」機具，而被告丙○○即依機具開分比例（即1比2）開分1000分，供人戊○○打玩，不久，證人戊○○即向被告丙○○示意洗分，將所餘分數轉至「賽馬」機具（開分比例為1比1），當分數顯示500分後，復將分數轉至「王牌」機具（開分比例為1比10），由被告丙○○開分5000分；另於同日18時50分許，當「王牌」機具累積分數達2萬6千分時，證人戊○○復示意被告丙○○洗分，經被告丙○○確認後，旋交付2600分之寄分卡（即1000分2張、500分及100分各1張）予證人戊○○收受，嗣證人戊○○台持該寄分卡前往櫃檯向被告乙○○兌換現金，並收取現金2600元時，為喬裝顧客之埋伏員警邢之杰、許文華當場查獲之事實，業據證人戊○○於警詢、偵查中證陳明確（詳警卷第10頁至第12頁；偵查卷第28頁至第32頁）。雖證人戊○○事後翻異前詞，於本院審理中改證稱：被查獲時係第一次至「大哥大娛樂廣場」，當時僅打玩「王牌」，未累積分數達26000分，亦未向被告乙○○、丙○○兌換現金，被查獲之2600元是自己的等語（詳本院卷第158頁至第164頁）；復證陳：因警察表示主要是辦店家，如果配合就沒事，如果不配合，要抓去關，故就按警察所教的話陳述等語（詳本院卷第158頁倒數第10行以下、第159頁倒數第13行以下、第160頁倒數第14行以下）【證人只有在陳述致「自己受刑事追訴或處罰」，始有拒絕證言權，因此，如證人犯罪行為經判決確定或不起訴處分確定，證人之陳述雖可能會揭露該犯罪行為，但因證人不可能受刑事追訴或處罰，不得拒絕證言。本件證人證人戊○○涉犯賭博一案，已於94年4月6日經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以94年度偵字第7349號處分書為職權不起訴處分，因證人戊○○於不起訴處分確定後，始於94年10月18日至本院作證，是依前開說明，自不得拒絕證言，本院亦無須告以得拒絕證言之旨，併此敘明】，惟本院審酌：
①參酌前開「壹之一、二、三」之同一理由，證人戊○○警詢
中所為之陳述，警方取供並未施以於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不當方法，亦未教導證人戊○○如何應答，應具任意性；且因證人戊○○於檢察官偵查中所為之陳述，並無先前警察違法取供情況持續進行中之情事，亦具任意性等情，業經本院認定如前，是證人戊○○於本院審理中關於前開非任意性之證詞，應不可採信。
②又證人甲○○警員於本院審理時證稱：曾在「大哥大娛樂廣
場」埋伏大約6次，每次約1小時，之前就曾見到客人換錢，但因無後援，故未取締；本次見到證人戊○○在打玩「王牌」機具，俟證人戊○○自椅子上站起來，要求被告丙○○過去他那邊，然後就見到被告丙○○將寄分卡算給證人戊○○，證人戊○○算一算後，又將寄分卡交還被告丙○○，被告丙○○即將寄分卡拿到櫃檯，交予被告丙○○，伊就向許巡佐打暗號，表示要換錢了，並請許巡佐上前取締，後來因證人戊○○先去洗手間，許巡佐就故意拿錢予被告丙○○開機台，嗣證人戊○○自廁所走出來，伊見到證人戊○○伸手入櫃臺拿東西，許巡佐就上前抓住證人戊○○的手，手上有現金，許巡佐就將證人戊○○帶到旁邊詢問是否為兌換的錢，證人戊○○表示是等語綦詳（詳本院卷第71頁至第72頁）。
③因證人邢之杰前開證述，核與證人戊○○於警詢、偵查中證
陳之情節相符（詳警卷第10頁至第12頁；偵查卷第28頁至第32頁）。且參以：⑴觀諸查獲現場照片，「大哥大娛樂廣場」在各種不同之機具上放置「1比1」、「1比2」、「1比5」、「1比10」及「10比1」之告示牌（詳警卷第46頁上方照片、第48頁下方照片、第52頁最下方照片），顯見該店就不同之機具，有不同之開分比例，是被告3人辯稱：「大哥大娛樂廣場」機具開分比例均為1比50等語，已難採信。⑵又依前開查獲現場照片所示，「迷13」與「王牌」機具之開分比例分別為1比2、1比10（詳警卷第54頁中間照片），核與證人戊○○於警詢、偵查中證陳相符。⑶另證人戊○○於本院審理中證陳：被告乙○○、丙○○負責開分數，當天該2人走來走去，無固定之位置，均有幫伊開分數等語（詳本院卷162頁第9行至第14行）；而被告丙○○亦於本院審理中自陳：曾交付寄分卡予證人戊○○等語（詳本院卷第168頁倒數第6行以下）。顯見查獲當天，證人戊○○曾於「大哥大娛樂廣場」打玩機具，並取得寄分卡，則被告丙○○、乙○○辯陳：證人戊○○當天未開台，僅在裡面走來走去，喝飲料等語，實難採信。再者，如證人戊○○僅打完「王牌」機具，在單一機臺，原則僅須開分1次，且證人戊○○當天領有寄分卡，足認當天應係贏分，無須再開分之前提下，被告乙○○、丙○○中1人僅須開分1數即可，然當天被告乙○○、丙○○2人均曾幫證人戊○○開分，足認證人戊○○除打玩「王牌」機具，尚打玩其他機具甚明，否則何須開分多次，是證人戊○○於本院審理中改證陳：僅打玩「王牌」機具，應不可採信。⑷證人戊○○於本院審理時雖稱：當天走出門口後，於數錢時被查獲，錢是自己的等語。惟當天證人戊○○先將現金交付被告丙○○開分，且因贏分而領有寄分卡，則其如無意兌換現金，當持寄分卡離去，離去時，在已知前以多少現金開分之下，實無清點身上現金之必要，是證人戊○○前開證詞，是否屬實，已非無疑；況本件查獲時，警方僅於證人戊○○身上扣得現金2600元，並未扣得寄分卡等情，有前開扣押筆錄等文書為證，顯見證人戊○○已將寄分卡兌換為現金2600元甚明。⑸此外，再觀之警詢筆錄，該筆錄扣除簽名、權利告知事項之頁數外，仍有3頁之多，而經本院當庭播放警詢錄音帶勘驗後，證人戊○○均能回答問題，且就查獲過程陳述綦詳，並無中斷之情形，如無親自見聞，並實際參與，實難陳述如此明確。從而，本院認證人邢之杰前開證述，應可採信；而證人戊○○於警詢、偵查中之證詞，核與事實相符，亦可採憑。至證人戊○○嗣後翻異前詞，則屬迴護被告3人之詞，不可採信。
㈢按刑法上規定之常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會
活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問（最高法院85年度台上字第
510號判例可參），亦即刑法上之常業犯並不以行為人無其他職業為要件，只要行為人有反覆從事某種行為，並以該項行為之所得供作日常生活給養所須，有此主觀之意思，暨客觀之事實表現即為已足，且與其營業時間之長短無關。因被告丁○○於被告乙○○92年8月間任職前，即於所經營之「大哥大娛樂廣場」內，擺設機具擺設機具多達53台，復以月薪18000元僱用被告乙○○、丙○○擔任現場服務人員，並置有寄分卡、煙卡等物供賭博所用，顯見被告丁○○所經營之「大哥大娛樂廣場」規模不小；且因證人戊○○曾至該娛樂廣場打玩10次以上，寄分卡可打玩所有機具（詳警卷第11頁背面倒數第6行以下），而證人邢之杰亦證陳：曾在「大哥大娛樂廣場」埋伏大約6次，每次約1小時，之前就曾見到客人換錢等語（詳本院卷第72頁第1行以下），足認被告丁○○藉由擺設上開機具，經常反覆與人賭博，並從中獲取營利，自係以賭博為常業，至被告乙○○、丙○○既負責開分、洗分及兌換寄分卡、賭金之工作，當係參與常業賭博之行為甚明。
㈣綜上查證，本件事證明確，被告3人所辯均不足採信，本件
事證明確，被告3人共同常業賭博之犯行，均堪以認定，應予依法論科。
二、核被告丁○○、乙○○、丙○○所為，均係犯刑法第267條常業賭博罪，又被告丁○○、乙○○、丙○○間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
三、原審認被告3人罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟㈠扣案賭金2600元部分，業經被告乙○○交付證人戊○○等情，已據證人邢之杰警員於本院審理中證陳：許巡佐就上前抓住證人戊○○的手，手上有現金等語明確，是該賭金2600元已屬證人戊○○所有，非被告3人所有，亦非兌換籌碼處之財物，原審爰依刑法第266條第2項規定，宣告沒收之，容有未恰；㈡另扣案員工打卡表2張、員工休假表1張部分，係員工上班、休假之物，與本件常業賭博犯行無關，亦非供犯罪所用之物，原審依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收之，同有未恰。被告3人否認犯罪因而提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，惟原判決既有前開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告丁○○為貪圖一己私利，竟經營賭博性電動玩具店，助長投機，對社會風氣有不良影響，惡害非輕，而被告乙○○、丙○○乙○○、丙○○係受僱於被告丁○○，雖明知違法仍願意受僱，行為亦有可議之處，惟參與情節較輕，自應受較低之非難評價，並參以本件經營時間非短，擺設機具高達53臺，賭博收入非微，及被告
3人犯態度不佳等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並均諭知液科罰金折算標準。至扣案如附表1所示之機具53台（含IC板52塊）係當場賭博之器具；而扣案如附表2所示之現金3萬1千6百元【被告3人雖稱：該現金係周轉金等語，惟查扣機具均採開分方式，即先由賭客交付現金開分，在有現金收入下，實無須準備高額之周轉金，顯見上開現金應係供賭客賭博後兌換現金所用之物】，則屬兌換籌碼之財物，不論屬犯人與否，爰均依刑法第266條第2項規定，宣告沒收之。另扣案如附表3所示之寄分卡、煙卡及帳冊【帳冊雖係記載明星97、7PK機具優待情形（此據被告丁○○自陳在卷，詳本院卷第131頁第4行以下），然該機具既經本院認定為賭博器具，則記載賭博器具之優待情形，亦與賭博有關，為犯罪所用之物】，則係被告丁○○所有，供被告3人共同犯常業賭博所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收之。至於扣案之員工打卡表2張、員工休假表
1張、賭金2600元，依前開撤銷改判理由，爰均不宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第
267條、第266條第2項、第38條第1項第2款、第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1項前段、第2條，判決如主文。
本案經檢察官王俊力到庭執行職務。
中華民國94年10月31日
刑事第一庭審判長法官黃建榮
法官陳宛榆法官方百正以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國94年10月31日
書記官郭素蓉附錄本案判決論罪科刑之法條：
刑法第267條：
以賭博為常業者，處2年以下有期徒刑，得併科1千元以下罰金。
附表1：
┌───┬────────────┬────────┬───────┐│編號│電子遊戲機具種類│數量│備註│├───┼────────────┼────────┼───────┤│1│神燈777│5臺│││││含IC板5塊││├───┼────────────┼────────┼───────┤│2│LC─88│8臺│││││含IC板8塊││├───┼────────────┼────────┼───────┤│3│皇冠列車│1臺│││││含IC板1塊││├───┼────────────┼────────┼───────┤│4│大富翁│6臺│││││含IC板6塊││├───┼────────────┼────────┼───────┤│5│超級金龍鳳│1臺│││││含IC板1塊││├───┼────────────┼────────┼───────┤│6│麻雀變鳳凰│1臺│││││含IC板1塊││├───┼────────────┼────────┼───────┤│7│7PK│9臺│││││含IC板9塊││├───┼────────────┼────────┼───────┤│8│滿貫大亨│5臺│││││含IC板5塊││├───┼────────────┼────────┼───────┤│9│王牌│2臺│││││含IC板2塊││├───┼────────────┼────────┼───────┤│10│迷13│2臺│││││含IC板2塊││├───┼────────────┼────────┼───────┤│11│動物奇觀│3臺│││││含IC板3塊││├───┼────────────┼────────┼───────┤│12│賽馬│2臺│││││共用IC板1塊││├───┼────────────┼────────┼───────┤│13│明星97│8臺│││││含IC板8塊││├───┼────────────┼────────┼───────┤│││合計53臺│││││IC板52塊││└───┴────────────┴────────┴───────┘附表2┌─────────────────┬───────────────┐│扣押物名稱│數量│├─────────────────┼───────────────┤│櫃臺之賭資│新台幣3萬1千6百元│└─────────────────┴───────────────┘附表三┌─────────────────┬───────────────┐│扣押物名稱│數量│├─────────────────┼───────────────┤│2千分寄分卡│10張│├─────────────────┼───────────────┤│1千分寄分卡│19張│├─────────────────┼───────────────┤│5百分寄分卡│24張│├─────────────────┼───────────────┤│1百分寄分卡│58張│├─────────────────┼───────────────┤│煙卡│20張│├─────────────────┼───────────────┤│帳冊│2本│└─────────────────┴───────────────┘