裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第2275號刑事判決
裁判日期：民國106年10月31日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第2275號上訴人即被告 張家翰 選任辯護人 周廷威 律師(法律扶助)上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣士林地方法院106年度訴緝字第2號，中華民國106年6月29日第一審判決(起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署102年度偵字第13271號、103年度偵字第494號、第1429號、103年度偵字第1703號、第3112號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
張家翰共同未經許可，持有手槍，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表編號1、2所示之物均沒收。未扣案犯罪所得新臺幣伍仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、張家翰（綽號 馬機 ）與 楊朝舜 （綽號 羊毛 ，原審另為審結）為朋友關係，進而透過楊朝舜結識 朱偉綸 （綽號 嘉賢 ，原審另為審結）、 廖俊賢 （綽號 阿賢 ，原審另為審結）等人。緣 吳冠勳 （綽號 勳哥 、冠軍，原審另為審結）於民國102年7月25日23時許，在位於臺北市○○區○○路0段0號之敦南麗緻酒店內，因包廂糾紛，遭該酒店圍事 姜維彥 （綽號 燕子 ）率眾持刀將其與朱偉綸等人砍傷（姜維彥涉嫌殺人未遂、傷害部分，業經臺灣臺北地方法院檢察署不起訴處分），因而懷恨在心，但礙於竹聯幫 黃世豪 與敦南麗緻酒店股東 吳文達 2人出面調停，乃起意私下對姜維彥展開報復。吳冠勳聽聞家甫公司（全名家甫營造股份有限公司）董事長 廖和 圍與吳文達素來友好，因為認定 廖和圍 係姜維彥、吳文達之幕後金主，乃決意開槍恫嚇廖和圍，以資報復。吳冠勳明知具有殺傷力之制式手槍及子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例規定之違禁物，非經中央主管機關許可，不得持有，詎未經許可，竟基於持有手槍及子彈之犯意，於102年10月下旬某日，向姓名年籍不詳綽號「 阿偉 」之成年男子購得巴西TAURUS廠製、口徑9mm之半自動手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）、口徑9mm制式子彈數十顆而持有之，隨後即邀約同在酒店遭砍傷之朱偉綸共同謀議開槍恐嚇事宜，並推由朱偉綸下手開槍，約定完事後給付新臺幣（下同）30萬元報酬，吳冠勳、朱偉綸即共同基於恐嚇、毀損及持有槍彈之犯意聯絡，由吳冠勳先後於102年10月底某日，在新北市○○區○○地區及吳冠勳位於臺北市○○○路○段住處附近，將上開手槍及子彈交付朱偉綸作為犯案及預先測試槍枝性能之用。嗣朱偉綸為執行槍擊計畫，即夥同張家翰、楊朝舜、廖俊賢共同基於恐嚇、毀損、持有槍彈之犯意聯絡，於102年10月底某日，由張家翰提供其位於新北市○○區○○路0段000巷0弄0號0樓住處放置上開槍彈；再由吳冠勳、朱偉綸、廖俊賢、楊朝舜駕車前往廖和圍位於臺北市○○區○○街之住處勘查，吳冠勳並將廖和圍平日出入時間、用車等資訊告知朱偉綸；另由楊朝舜駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，搭載朱偉綸、廖俊賢、張家翰等人攜帶上開槍彈，前往新北市○○區、新北市○○區○○洞一帶，輪流持槍擊發，測試槍枝性能，其等即以此方式共同持有上開槍彈。嗣朱偉綸、廖俊賢、楊朝舜、張家翰確認槍枝性能無誤後，乃共同謀議於102年11月4日9時許下手行兇，並推由朱偉綸負責開槍，楊朝舜負責駕駛上開車輛，張家翰、廖俊賢2人則在現場負責把風及接應朱偉綸。其等謀議既定，為求順利犯案，乃先於102年11月4日3時許，由楊朝舜開車搭載朱偉綸、廖俊賢、張家翰至臺北市○○區○○街現場再次勘查地形，之後將車輛停於臺北市○○區○○路0段由南往北方向路邊等待。同日7時53分許，由楊朝舜駕駛上開車輛，搭載朱偉綸前往臺北市○○區○○街埋伏，再搭載廖俊賢至臺北市○○區○○街○○○巷為朱偉綸把風，張家翰則在臺北市○○區○○路0段000號西歐加油站前，預先攔停計程車準備接應朱偉綸。迨同日8時56分許，朱偉綸見廖和圍之司機 王思凱 業已駕駛廖和圍管領使用之車牌號碼0000-00號自小客車抵達臺北市○○區○○街○○○號前，即持上開槍彈，朝該車駕駛座前方接續擊發5槍，貫穿該車引擎蓋、左前保險桿、左前葉子板等處板金，以此方式恐嚇王思凱、廖和圍，導致王思凱、廖和圍2人心生畏懼，危害於王思凱、廖和圍生命、身體之安全，並損壞上開車輛板金，足生損害於廖和圍。得手後，朱偉綸旋即沿臺北市○○區○○街○○○巷，竄逃至臺北市○○區○○路0段，此際，原先已在西歐加油站前攔停計程車之張家翰，因久候不耐，差使司機先行離去，並親至槍擊現場確認，發現朱偉綸業已離去後，隨即趕回西歐加油站前，並攔停車牌號碼000-00號計程車，同時以行動電話聯絡朱偉綸，朱偉綸則立即穿越臺北市○○區○○路0段之○○公園後，與張家翰在臺北市○○區○○路○○巷口前會合，搭乘上開計程車，沿環河快速道路○○○區○○路○段○號前，換搭由楊朝舜駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車離去。此後，朱偉綸、楊朝舜、廖俊賢等3人轉往友人 洪彥翔 住處藏匿。吳冠勳知悉朱偉綸已成功開槍後，即於當日下午親至新北市○○區○○國小前，交付5萬2,000元報酬予朱偉綸，復又於同年11月中旬，命不知情之 王麒勝 在新北市○○區○○街某便利商店附近，交付3萬元報酬予朱偉綸，而張家翰則因本次犯行由朱偉綸取得5000元報酬。
二、嗣經警方調閱監視器畫面等資料，及持原審法院核發之搜索票搜索洪彥翔、張家翰住處，於洪彥翔住處扣得如附表所示手槍1把及子彈3顆，於張家翰住處扣得子彈12顆，而循線查獲上情。
三、案經王思凱、廖和圍訴由臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之認定
一、按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議）。又法院於何種情況，得認為適當，應審酌該傳聞證據作成時之情況，如該傳聞證據之證明力明顯過低或係違法取得，即得認為欠缺適當性；惟是否適當之判斷，係以當事人同意或視為同意為前提，即當事人已無爭議，故法院除於審理過程中察覺該傳聞證據之作成欠缺適當性外，毋庸特別調查，而僅就書面記載之方式及其外觀審查，認為適當即可(最高法院97年度台上字第563號判決參照）。經查，本判決下列所引用之被告以外之人（包括共犯、共同被告等人）於審判外之陳述，業經原審及本院於審理中依法定程序調查，檢察官、被告於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告張家翰（下稱被告）除否認有實際拿槍試射槍枝性能外，前開事實欄所載之事實均供認不諱，而坦承其與吳冠勳、朱偉綸、楊朝舜、廖俊賢等人共犯恐嚇、毀損及未經許可，持有手槍及子彈等犯行，並經共同被告吳冠勳(見偵字第1429號卷第214至219、341至345頁)、朱偉綸（見偵字第13271號卷一第226至230頁，卷二第47至49、57至59、128至130、216至219頁，偵字第1429號卷第167至169頁）、楊朝舜（見偵字第13271號卷一第72至77頁，卷二第100至
103、153至156頁，偵字第1429號卷第307至308頁)、廖俊賢(見偵字第13271號卷一第168至174、176至178頁，卷二第87至90、145至147頁，偵字第1429號卷第146至148頁）於偵查中以證人身分具結證述綦詳；且據證人廖和圍（見偵字第13271號卷三第453至455、457至458頁，偵字第1429號卷第337至338頁）、王思凱（見偵字第494號卷一第10至12頁，偵字第1429號卷第334至335頁）於偵查中證述歷歷；又據證人姜維彥(見偵字第1429號卷第183至185頁）、黃世豪(見偵字第1429號卷第222至223、225至228頁)、吳文達(見偵字第1429號卷第276至278頁）、 陳俊維 (見偵字第494號卷第121至130頁，偵字第13271號卷一第5至14、36至40頁)、洪彥翔(見偵字第494號卷一第159至162頁，偵字第1429號卷第406至408頁）等人於偵查中詳證在卷；復有內政部警政署刑事警察局103年1月3日刑鑑字第0000000000號對朱偉綸所為測謊鑑定書：所稱本件槍擊案是勳哥（吳冠勳）叫渠去開槍的，經測試結果，無不實反應等旨(見偵字第13271號卷二第162至179頁)、臺北市政府警察局松山分局102年11月25日北市警松分刑字第00000000000號函送資料、臺北市○○區敦南麗緻酒店監視器翻拍照片、檢察官103年2月27日當庭勘驗敦南麗緻監視器畫面之勘驗筆錄(見偵字第1429號卷第167至169、175至181、280至290、463至471頁)、黃世豪持用之行動電話門號0000000000號通訊監察譯文(見偵字第1429號卷第231至236頁)、吳冠勳持用之行動電話門號0000000000號通訊監察譯文(見偵字第1429號卷第75至90頁)、廖俊賢持用之行動電話門號0000000000號通訊監察譯文（見偵字第494號卷二第196頁）、陳俊維持用之行動電話門號0000000000號通訊監察譯文(見偵字第494號卷二第295至296頁）、臺北市○○區○○街案發現場及張家翰住處周邊監視器畫面(見偵字第13271號卷三第143至202頁）、警方通聯分析報告(見偵字第13271號卷三第203至224頁）、警方現場勘查照片(見偵字第494號卷二第85至180頁)、警方通聯分析報告及新店捷運站監視器翻拍畫面(見偵字第13271號卷三第403至410頁）等資料在卷可佐。
二、此外，復有內政部警政署刑事警察局103年1月22日刑鑑字第0000000000號槍彈鑑定書(見偵字第13271號卷二第208至214頁）、103年1月28日刑鑑字第0000000000號函（扣案槍枝試射之彈頭、彈殼與王思凱車輛遭槍擊案現場之彈頭、彈殼比對鑑定，見偵字第13271號卷二第245頁)、102年11月15日刑鑑字第0000000000號槍彈鑑定書（案發現場之彈頭、彈殼經比對為同一槍枝所擊發，見偵字第494號卷二第74至78頁)，可見扣案如附表編號1之手槍為口徑9mm巴西TAURUS廠製之制式手槍，如附表編號2、3之子彈13顆為口徑9mm制式子彈，均具殺傷力，且槍擊現場所採得彈頭2顆、彈殼5顆經鑑定與前揭手槍之來復線、彈底特徵相符，均為前揭手槍所擊發等情，應堪認定。
三、被告及辯護人於原審時辯稱：被告曾與朱偉綸等3人開車前往新北市○○區、○○區○○洞一帶，但都不知是要去試槍，也未把玩槍枝或清槍，其對本案扣案槍彈並無實質支配及管理能力，主觀上亦無支配該槍彈之犯意，顯難構成持有槍彈罪云云。於本院審理時辯以：槍的性能都是朱偉綸在試，我們是一起去的，其他人沒有試槍，我也沒有試槍云云（見本院卷第120、122、156頁），然查：
⒈按刑事法上之持有行為，係指行為人對於犯罪構成要件所定
之物品，具有一定之實質支配或管理能力而言，所重者，唯其人與該物間之實力支配關係，不以直接占有為必要，間接亦可，然一旦失去支配力，即無持有可言，時間長短、距離遠近，非關重要(最高法院100年度台上字第5121號判決意旨參照）；刑事法上關於未經許可持有槍枝、子彈罪之成立，所謂「持有」，並非必須親自對該槍、彈實行管領行為為必要，如以共同犯罪之意思，事先有犯意之合致，而由其中一部分人對該槍彈實行占有、管領行為者，仍應論以該未經許可持有槍彈罪之共同正犯(最高法院98年度台上字第6366號判決意旨參照）。
⒉關於被告是否曾持槍試射乙節，朱偉綸於原審審理時稱關於
試槍乙事之記憶，在偵查時比較清楚等語（見原審卷第213頁），其於偵查中證稱：10月底時我在三峽及銀河洞各試1次槍，銀河洞那次是被告載我去的，2人都有試槍，三峽那次是與被告、楊朝舜、廖俊賢同去，楊朝舜開車，被告要對鐵板擊發等語(見偵字第13271號卷一第228頁，卷二第48頁)；廖俊賢於偵查中亦證稱：去三峽試槍那次，被告一定有試，我與其他人都是對空開槍，只有被告對斜前方鐵板開槍，所以我印象很深等語（見偵字第13271號卷一第176頁），核上開二人歷次所述情節，均屬一致，且朱偉綸、廖俊賢均已坦承其等持槍擊發之事實如前，就此部分與被告並無利害衝突，因認其等無虛捏此部分事實之必要，是朱偉綸、廖俊賢二人前揭證述，應可採信；被告否認此部分事實，辯稱伊並未試槍，其他同去的人亦未試槍云云，明顯與朱偉綸、廖俊賢所證述相違，或因一時之事未有記憶之故，所辯顯不可採。至於被告在原審所辯：不知至三峽及銀河洞時是要去試槍云云，然自前揭證人之證述可知，被告與其他3人前往三峽之目的，即為試槍，而被告復未能提出與其他3人一同前往前開荒僻地點之緣由，實難想像當天僅有其他3人持槍擊發，獨留被告未持槍擊發，亦不知其他人在試槍之情形，被告在原審及其原審辯護人上開答辯，顯與常理有違而不足採，被告曾持扣案手槍擊發試槍乙情，應堪認定。揆諸上揭說明，被告持有該手槍之時間雖然不長，但在持有該手槍及子彈當下，既能自由決定是否擊發，主觀上應具備將手槍、子彈置於自身實力管領之持有意思無訛。
⒊被告於原審審理中自承當朱偉綸將扣案槍、彈攜至其住處時
，即容任朱偉綸將之置放於其住處，未予貿然舉發等情（見原審卷第113頁)，而該犯案用之手槍、子彈雖由朱偉綸直接持有，於案發後，如附表編號2至4所示15顆子彈中之12顆仍置放於被告家中由被告持有之，直至遭搜索、扣押為止，時間非短，堪認被告對放置於其住處之扣案槍彈具有一定實質支配及管理能力。而楊朝舜於偵查中證稱：試完槍後，伊等4人還在被告家把槍拿出來拆解，當時伊等4人均在場等語（見偵字第13271號卷一第75頁)，與朱偉綸於偵查中所證相符（見偵字第13271號卷一第229頁）。被告另自承：伊有提供布跟足以貫穿槍管之鐵條作為清槍之用等節(見原審卷第262頁），可認被告具有清槍之特殊工具及專業知識，益證廖俊賢於偵查中證稱：被告有清過槍，因為他知道怎麼清槍等節（見偵字第13271號卷一第173頁）之可信。復審諸被告與朱偉綸等3人之犯罪計畫，持有該手槍及子彈為毀損、恐嚇犯行不可或缺之前置動作，稍有風聲走漏即可能導致後階段犯行無法遂行，而被告與朱偉綸等3人後階段共同毀損、恐嚇犯行既得順利實行，足認其等於前階段確有共同協力維持該手槍、子彈正常使用之持有狀態而逃避查緝之行為，即有為自己犯罪之主觀認知，被告有共同持有制式槍彈之犯行，已堪認定。縱被告案發當時未直接占有該手槍，依上揭說明，亦不影響此部分犯行之認定。被告透過朱偉綸與最初起意之吳冠勳有間接持有槍彈之犯意聯絡，與吳冠勳、朱偉綸、楊朝舜、廖俊賢等人均為持有制式槍彈之共犯無訛，被告在原審及原審辯護人此部分答辯，既與被告在本院所供認之犯行相違，其原審所辯即失依據而不可採。
四、關於被告與朱偉綸、楊朝舜、廖俊賢、吳冠勳等人間就毀損、恐嚇犯行有共犯關係，理由如下：
1.按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯；共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院25年上字第2253號、77年台上字第2135號判例意旨參照）。
2.關於被告是否於案發前即參與本案犯罪計畫之謀議乙節，朱偉綸於警詢、偵查中均證稱：被告雖於102年11月1日即知悉開槍恐嚇之計畫，但還沒有參加的意思，他是11月3日晚上才說要參加，並認為要由他規劃才會完成，11月4日4時許被告說想再看1次現場，我便與被告、楊朝舜、廖俊賢又到現場附近，在車上討論如何分工等語(見偵字第13271號卷一第184頁、第228頁）；楊朝舜於警詢、偵查亦證稱：10月底在被告家中時，尚未討論被告負責何事，但102年11月4日案發當天被告臨時加入，案發當日4時許再次確認現場時，被告也在，逃逸路線也在此時規劃，且應該是被告發現該條路線，我再去看，8時許我在○○路與○○路0段先將被告、朱偉綸放下車，他們步行過去現場，事前已經講好朱偉綸開槍、被告負責叫計程車接朱偉綸、我負責將把風的廖俊賢接回來等語（見偵字第13271號卷一第73至74頁，原審102年度聲羈字第295號卷第21頁）；廖俊賢於偵訊時亦證稱：被告於102年11月1日即知悉要去開槍之事，當時沒有邀他，一直到11月4日4時許要出發時，被告就說要跟去，他負責的事是在車上才說的，當天規劃由楊朝舜載我、朱偉綸及被告，朱偉綸帶槍，我負責站在巷口把風，楊朝舜案發後在現場前面一點載我，被告及朱偉綸約好由被告攔計程車去加油站接朱偉綸等語(見偵字第13271號卷一第170至171頁），核上開共同被告之證述，要屬一致，而朱偉綸及楊朝舜既於原審審理中自承對案發情節多有記憶不清之處，應以警詢、偵查中之證述為準（見原審卷第216、227頁），是其等警詢、偵查中之證述，距離案發時間較近，應較值採信。又被告於本院審理時供認就本案犯行具有共同犯罪之意思，及於102年11月初朱偉綸帶槍到其住處等情（見本院卷第119至120頁）足證。承上，被告於作案前已知悉全部犯罪計畫，於案發當日決意加入分工，除探勘、規劃逃逸路線外，在槍擊犯罪計畫中尚需負責接應朱偉綸離去等情，應堪認定。
3.另自案發現場監視器畫面顯示，被告於案發當日9時許，朱偉綸執行槍擊後，先走近告訴人2人搭乘之車輛前確認車輛遭槍擊情形，之後沿○○街奔跑至○○街，再沿○○路0段跑回加油站攔計程車搭乘(見偵字第494號卷二第343至347頁），堪認被告並非僅有被動接受朱偉綸之指示在案發現場附近攔停計程車等待之舉動，而有親至案發現場確認犯罪成果後把風、接應等行為，難謂其主觀上毫無為自己犯罪之意。再者，被告、朱偉綸、楊朝舜及廖俊賢於案發後，均自朱偉綸處分得吳冠勳所交付之部分報酬或受有生活費用利益等情，業據被告（由朱偉綸交付5000元作為案發前食宿代價，見偵字第13271號卷二第121頁）、楊朝舜(見偵字第13271號卷二第101頁）、廖俊賢（見偵字第494號卷一第74頁）、朱偉綸(見原審102年度聲羈字第295號卷第25頁反面)供承在卷，被告復自承案發後曾與朱偉綸等3人至麻豆避風頭(見偵字第13271號卷一第112頁），苟被告主觀上並無參與本件犯行之意，何須案發後由接受朱偉綸提供之金錢利益，甚至與朱偉綸等人共同逃匿？凡此，皆可見被告有為自己犯罪之主觀意思，益徵被告於本院供認與其他共同被告朱偉綸等人有共同犯罪意思，並上揭共同被告所證述被告參與謀議、分工等情為可信。
4.承上所述，被告與朱偉綸、張家翰、楊朝舜等人於案發前確實已有共同謀議並分工之行為，且按其等犯罪計畫觀之，若無被告、楊朝舜、廖俊賢之把風及接應，朱偉綸自不可能於開槍後迅速離開○○街現場，是其等各自分工之事項對實行以開槍遂行恐嚇、毀損之犯行均屬不可或缺之存在，已有在合同意思範圍內，相互利用他人行為，以達犯罪目的之情，不因被告未實行恐嚇、毀損之構成要件行為而有別，揆諸上揭說明，足認被告並非僅基於幫助之意，而係以自己犯罪之意思參與本案以開槍遂行恐嚇、毀損犯行，被告、楊朝舜、廖俊賢均透過朱偉綸與最初起意之吳冠勳有間接之恐嚇、毀損犯意聯絡，要屬共同正犯無疑，被告及原審辯護人在原審之上開辯護意旨，均不足採，復可證被告於本院審理時坦認有本件犯行，與卷內前開事證相符，應堪採認。
五、綜上所述，被告共同恐嚇、毀損、持有制式手槍、子彈等犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。
六、核被告所為，係犯刑法第305條恐嚇危害安全罪、同法第354條毀損罪、槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可持有手槍罪、同條例第12條第4項未經許可持有子彈罪。朱偉綸接續開槍之數行為，係於密切接近之時地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯一罪。被告共犯上開恐嚇犯行，係同時侵害廖和圍、王思凱之意思決定自由，為一行為侵害數個同種法益之同種想像競合犯，應依刑法第55條規定，僅論以一恐嚇危害安全罪；至被告與吳冠勳等人恐嚇、毀損、未經許可持有制式手槍、子彈之數行為，彼此間具有行為局部之同一性及事理上之關聯性，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一行為，較符合刑罰公平原則，故屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之未經許可持有手槍罪論處。被告就上開犯行與吳冠勳、朱偉綸、楊朝舜、廖俊賢等人間有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。
七、原審認被告上開犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟按事後和解及坦承犯行，是犯罪後之態度良好問題，可供量刑之參考（最高法院82年度台上字第5236號判決意旨參照），而刑法上量刑之一般標準，除應以行為人之責任為基礎，並應注意刑法第57條所列各款事項，為科刑輕重之標準，被告於原審審理時固然否認犯罪，惟於本院審理時已供認上開犯行，原審量刑時，未及審酌被告於本院已為認罪之犯罪後態度，其所為刑之量定，即欠允洽。又被告因本件犯行，自共同被告朱偉綸處獲取5000元報酬，業據被告於檢察官偵訊及本院審理時陳明在卷（見偵字第13271號卷二第121頁，本院卷第121頁)，該5000元為被告本件犯行之犯罪所得，亦為被告所不爭執(見本院卷第122頁），而原審疏未宣告沒收被告之犯罪所得或諭知追徵，其法則適用即有未洽，被告提起上訴，先是否認犯罪，固不可採，惟其事後已坦承犯行，請求本院從輕量刑，尚非無據，而原審既有上開瑕疵可指，原判決即無從維持，應由本院予以撤銷改判。
八、爰審酌被告僅因朋友間之義氣相挺，為報吳冠勳、朱偉綸於酒店內遭人砍傷之私仇，即與吳冠勳、朱偉綸、楊朝舜、廖俊賢等人謀議、分工，當街以朝車輛開槍方式，恐嚇他人生命、身體安全，除對告訴人等之生命、身體安全及財產法益造成損害外，更對公眾安全、社會秩序造成重大危害，前經原審合法傳喚未到庭，直至通緝遭緝獲，耗費司法資源、延滯訴訟進行，又於原審審理時飾詞狡辯、矢口否認犯行，迄今未與告訴人等和解或賠償損失，惟於本院審理時已然坦承犯行之犯罪後態度，惟念其本案之前並無犯罪科刑紀錄之素行，有本院被告前案紀錄表在卷可查，另考量其高職肄業之智識程度，未婚、與父親同住、擔任市場配菜員、月收入約4萬元之家庭、生活、經濟狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑及併科罰金，復就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。
九、沒收之諭知：
(一)被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月17日修正、於同年月30日公布，其中刑法第38條之3於105年5月27日再經修正、於同年6月22日公布，自105年7月1日施行。按沒收適用裁判時之法律，修正後刑法第2條第2項前段定有明文。是項規定係規範行為後沒收法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律依新法第2條第2項前段之規定，逕予適用裁判時之法律。
(二)次按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項亦有明定。扣案如附表編號1、2所示之手槍、子彈，係違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。鑑定時試射如附表編號3所示之子彈，彈藥部分已因擊發而燃燒殆盡，剩餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，已不具子彈之外型及功能，與附表編號4所示不具殺傷力之子彈，均非違禁物，不予宣告沒收。其餘扣案物品(見原審103訴73卷一第101至102頁)，或非被告所有或無證據證明供本案犯罪之用，亦均非專供實施本案犯罪所用之物，爰均不予沒收。
(三)犯罪所得部分：⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者
，依其規定。第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1項、第4項定有明文。且按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至數人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業於104年8月11日之104年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追徵犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之，最高法院104年度台上字第3937號判決可供參考。
⒉查被告與朱偉綸等人基於合同犯罪之意思，共同犯上開犯行
，並從中由朱偉綸交付5000元，作為被告提供其他共犯食宿之報酬，屬被告參與本件犯行所實際分得之財物，至於朱偉綸或其他共犯實際獲取若干，卷內既無證據足資認定被告對朱偉綸等人上開犯罪所得財物，有事實上之共同處分權限，依上開最高法院判決說明，即無從認屬被告之犯罪所得而宣告沒收。基上述，被告本件犯罪實際分配所得為5000元，應依刑法第38條之1第1項規定沒收之，又被告前開犯罪所得未扣案，日後將有無法執行沒收之情形。而刑法第38條之1第3項明文規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，參酌以往判決，針對未扣案犯罪所得，向來採取沒收及追徵作為主文記載方式，為澈底達成剝奪犯罪所得之立法目的，同時避免僅擇一諭知沒收或追徵價額，日後可能造成無從沒收，反使被告保有犯罪所得之不合理情況，法院應依上述諭知，俾使檢察官日後視實際情況，決定沒收或於無法或不宜沒收時，追徵其價額。是就被告未扣案之犯罪所得5000元諭知沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第2條第2項前段、第28條、第305條、第354條、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中華民國106年10月31日
刑事第一庭審判長法官周政達
法官曾德水法官黃惠敏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳錫欽中華民國106年11月1日附表：
┌──┬───────────────────┬─────┐│編號│扣押物│所有人│├──┼───────────────────┼─────┤│1│口徑9mm制式半自動手槍1支（巴西TAURUS廠│吳冠勳│││製；槍枝管制編號：0000000000號；含彈匣││││1個）││├──┼───────────────────┼─────┤│2│具殺傷力之口徑9mm制式子彈8顆│吳冠勳│├──┼───────────────────┼─────┤│3│具殺傷力之口徑9mm制式子彈5顆（業經鑑定│吳冠勳│││，已擊發）││├──┼───────────────────┼─────┤│4│不具殺傷力之口徑9±0.5mm非制式子彈2顆│吳冠勳│└──┴───────────────────┴─────┘附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第305條（恐嚇危害安全罪）以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。中華民國刑法第354條（毀損器物罪）毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。