裁判字號：臺灣高等法院99年上易字第2382號刑事判決
裁判日期：民國100年01月14日
裁判案由：妨害風化
臺灣高等法院刑事判決99年度上易字第2382號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告吳文揚上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣桃園地方法院99年度易字第517號，中華民國99年9月24日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第14980號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告吳文揚明知被害人 邱雅芳 於民國97年8月初某日，在位於高雄市○○區○○路與 林森 路口某處之林森會館內，為與之發生性行為之男子 王東森 以手機所拍攝其二人均裸露人類男女生殖器官而為性交行為之影片（下稱系爭猥褻影像），其內容乃係刻意暴露人體性器官並強調男女為性交行為之影像，客觀上足以刺激或滿足性慾，並引起一般人羞恥或厭惡感之影像，竟在以不詳管道取得上開影像後，於同年12月23日不詳時間（起訴書原記載為97年12月23日上午8時許， 嗣經 蒞庭公訴檢察官當庭表示應更正為97年12月23日不詳時間），在位於桃園縣○○鎮○○○路○段○○巷○號12樓住處，以其所有之電腦主機（含鍵盤、螢幕、滑鼠等周邊設備），及向址設臺北市○○區○○路○○○號7樓之數位聯合電信股份有限公司（下稱數位聯合公司）申租之寬頻網路服務，基於以電腦網路設備散佈刊登猥褻影片之故意，先將前開影像上傳至不特定人均得瀏覽之「XUM6測試版免費網絡硬盤」網站（網址為：http://www.xun6.com，起訴書誤載為網路硬盤，應予更正，下稱訊6網站），之後再連線至米克情色網綜合論壇之情色貼圖區（網址為：http://micksex.com/bbs/forumdisplay.php?fid=8&page=1），張貼標題主題為「美眉一直說不要拍」之系爭猥褻影像下載網址，供不特定多數人得以連線觀覽，嗣經被害人邱雅芳察覺報警處理而循線查獲，因認被告吳文揚涉有刑法第235條第1項之散佈猥褻物品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號及92年臺上字第128號判例意旨可資參照。
三、公訴意旨認被告吳文揚涉犯前揭散佈猥褻物品犯行，無非係以被告之供述、證人即被害人邱雅芳之指訴、訊6網站測試版免費網絡硬盤網頁列印資料1份、訊6網站回覆電子郵件資料2份、數位聯合公司回函、電信使用者資料查詢回覆單、新世紀資通股份有限公司回函、高雄縣政府警察局函附訊
6網站之回覆電子郵件1份、翻拍自米克情色網站網頁之色情影片畫面資料等件，為其主要論據。訊據被告吳文揚堅決否認有何散佈猥褻影像之犯行，辯稱：伊沒有上傳過這些猥褻資料，伊使用的ADSL是向SEEDNET租用，IP位置也是活動的，每次上網的IP位置都會不一樣等語。經查：
㈠、有關被害人邱雅芳於97年8月初之某日，在位於高雄市○○區○○路與林森路口某處之林森會館內，為與之發生性交行為之男子王東森以手機拍攝其二人均裸露人類男女生殖器官而為性交行為過程之影像，先遭人分別上傳至「http://www.ziddu.com/download/0000000/8729.zip.html」、「http://www.xun6.com/file/3de54b2e6/8729.zip.html」等2網址，嗣再為人以「美眉一直說不要拍」為標題主題，將前開影片下載網址張貼至米克情色網綜合論壇之情色貼圖區等事實，業據證人即被害人邱雅芳於警詢中指訴甚詳（見偵卷第7至10頁），並有米克情色網綜合論壇之相關網頁列印資料在卷可佐。是此部分之事實，即堪認定。
㈡、系爭猥褻影像究係於何時遭人上傳至訊6網站所屬之「http://www.xun6.com/file/3de54b2e6/8729.zip.html」之該網址，此已據高雄縣政府警察局刑警大隊科偵組警員 施士良 於98年2月5日以電子郵件向訊6網站調取有關系爭猥褻影像之上傳IP位址等相關紀錄，並經該網站管理人以電子郵件回覆略以：「上傳IP：203.67.155.218」、「上傳時間：Dec,23,08」、「inetnum：203.67.0.0-203.67.255.255」、「netname：SEEDNET」、「descr：DigitalUnitedInc.」、「descr：9F,No.125,SongJiangRoad」、「descr：
TaipeiTaiwan」、「country：TW」等語（見偵卷第19頁）。經承辦員警再次詢問前揭上傳IP位置之詳細上傳時間，以及上傳該檔案之申請人紀錄資料、聯絡電子郵件，復經該網站管理人回覆略以：「該文件是有一個用戶叫：rogerevo上傳的」、「電郵是：[email protected]」、「註冊日期：Oct/07/2008」等語（見偵卷第20頁）。惟綜合前揭訊6網站回覆警方之資料內容，至多僅能確定系爭猥褻影像乃係於97年12月23日某時，由帳號為「rogerevo」之用戶以「
203.67.155.218」之IP位置所上傳至訊6網站，至於系爭猥褻影像究係於97年12月23日當天具體特定某時點上傳至該網站，依舊無法認定。此觀諸原審函詢內政部警政署刑事警察局（下稱刑事局），依前揭訊6網站相關函覆內容及卷存網頁列印資料，是否足以特定系爭猥褻影像之上傳時間，經刑事警察局函覆略以：依來函附件資料，僅能判斷本案所涉及之非法影像檔案是由IP位置為「203.67.155.218」，於香港時間「DEC.23.08」，上傳至「XUN6測試版免費網絡硬盤」（網址：http://www.xun6.com）之主機伺服器存放。因網站管理者僅回覆檔案上傳日期，並無告知檔案上傳確切時間，故無法特定本案所涉及之非法影像檔案係由IP位置為「
203.67.155.218」，於香港時間「DEC.23.088：00」上傳等語，有該局99年7月19日刑偵九(2)字第0990097266號函在卷（見原審法卷第11頁）。依此，公訴意旨就關於本件系爭猥褻影像究係於97年12月23日何時點上傳至訊6網站該部分之事實，容有舉證不足之處，已難輕易採信。
㈢、而檢察官於起訴時固認本案系爭猥褻影像乃係於97年12月23日上午8時許上傳至訊6網站，嗣於原審法院審理時，經蒞庭公訴檢察官當庭更正為系爭猥褻影像上傳時間係在97年12月23日之不詳時間云云（見原審法院99年9月3日審判筆錄第8頁）。然證人即本案承辦員警施士良於原審審理時結證稱：伊與訊6管理者查詢的時候，只有取得IP位址跟年月日，但是沒有時間；再詢問時，該管理者謂主機沒有紀錄到詳細時分秒，但是依據慣例，有這個時間的話（即2008年12月23日），可以向數位聯合公司查詢，所以本案先特定以2008年12月23日這個日期去查詢本案所涉IP當時使用人名稱，依照偵辦此類案件的慣例，因為時間無法特定，故以網路公司上班時點即當日上午8點作為特定查詢時間，作為查詢IP的條件等語（見原審99年9月3日審判筆錄第5頁）。依證人施士良前揭所證，可知本件起訴書所指關於系爭猥褻影像上傳至訊6公司之時間（即97年12月23日上午8時整），純係承辦員警先自行選定以當日上午8時整為查詢條件後，再以該時段向網路公司查詢系爭IP位置當時之登記使用人，而非警方在調查其他周邊事證，確認系爭猥褻影像確係在案發當日上午8時整上傳至訊6網站後，始向數位聯合公司調取該時段之IP位址使用人詳細資料。系爭猥褻影像檔案上傳之時間客觀上本應明確特定，倘僅因警方自行隨機特定以案發當日上午8時整為查詢條件，即以此遽認本件猥褻影像即係於當日上午8時整上傳，有倒果為因之嫌，難以令人信服。從而，起訴書原記載本件系爭猥褻影像乃係於97年12月23日上午8時許上傳至訊6網站云云，亦有誤會，不能採憑。
㈣、起訴書又認本案系爭猥褻影像乃係於97年12月23日上午8時許遭人張貼下載連結網址云云。然本件系爭猥褻影像遭張貼連結網址之時間，依前揭米克情色網綜合論壇網頁列印資料，清楚可知系爭猥褻影像係遭人使用米克情色網站註冊之「iga」帳號，於97年12月24日上午5時24分張貼在標題主題為「美眉一直說不要拍」之內容中。衡諸上開網頁設定時間之電腦程式平日即係用以供使用該網站之人瞭解並紀錄自己發表文章、瀏覽網頁之時間，是該網頁所顯示之時間應具有相當程度之準確性，堪認前揭網頁所示之影像遭張貼下載連結之時間，應以97年12月24日上午5時24分。是以，起訴書稱系爭猥褻影像係於97年12月23日上午8時許由被告上傳至訊6網站號，並另於米克情色網站張貼下載連結網址供人張貼連結云云，亦屬無據，仍為本院所不採信。
㈤、再者，公訴意旨雖謂被告吳文揚先前曾向本案承辦員警施士良自白坦承上傳本件猥褻影像至米克情色網站；且經比對被告吳文揚向數位聯合公司申請使用之電子郵件帳號為「roge
[email protected]」，與本件上傳系爭猥褻檔案用戶之電子郵件帳號為「[email protected]」結果，二者頗為相似，則由上開註冊之習性，亦堪認確係出於同一人所為，此外，並有卷附數位聯合公司回函、電信使用者資料查詢回覆單、新世紀資通股份有限公司回函等資料，顯見本件猥褻影像確係被告吳文揚所上傳並進而張貼連結網址云云。然查：
⒈證人即本件承辦員警施士良於原審審理時固具結證稱：第一
次傳訊被告時其並未到場，而在隔天才主動到場說明。被告向伊詢問是否有關刑警大隊通知書上案由為妨害風化案之事要其說明，伊稱是妨害風化案件無誤，並直接告知本案係有關在網路散布性愛影片，並沒有提示具體性愛影片或照片資料，被告雖曾謂該片係其上傳，惟其後拒絕製作筆錄離開等語（見原審卷99年9月3日審判筆錄第4頁）。核與被告於審判中所言情節相符，堪認證人施士良上開證述應屬實在，可以採信。惟證人施士良亦證稱傳訊被告時僅詢問被告是否上傳影片至米克情色網站（見本院卷99年9月3日審判筆錄第6至7頁），未具體特定本案之系爭猥褻影像而對被告進行調查，且被告當時並未向證人表明所上傳之猥褻影像具體內容，在無其他積極證據證明被告自白與事實相符之際，自難僅以被告前揭審判外之供述，遽認被告曾對本件犯罪事實為對己不利之供述。公訴意旨就此所指，自有未合。
⒉其次，被告吳文揚向數位聯合公司所申請使用之電子郵件帳
號，與本件系爭猥褻影像上傳之用戶電子郵件帳號，其開頭固均同為「roger.ss」，而有出於同一人所申用之可能。然依前述訊6網站管理者回覆之資料顯示，上傳系爭猥褻影像之用戶詳細資料係：「inetnum：203.67.0.0-203.67.255.255」、「netname：SEEDNET」、「descr：DigitalUnit
edInc.」、「descr：9F,No.125,SongJiangRoad」、「descr：TaipeiTaiwan」、「country：TW」，以此比對被告之年籍、住居資料，單由形式上觀察，二者間不論係註冊者一為自然人，一為法人；地址一位於臺北，一在桃園地區，已難輕認上開二個電子郵件均係由被告個人使用。況經原審囑請刑事局代為查明該「[email protected]」電子郵件帳號之所有人資料，亦據該局函覆略以：「經查網址『crazys.net』登記人為『TCICo.Ltd』，登記地址『4F-4,#21,Lane339,Lin-SenNorthRoad,Taipei,TW104』，經譯文為『臺北市○○○路○○○巷○○號4樓之4』。再經查閱相關公司設立及設籍資料，並至現場查訪，該址並無該公司設立，故無法查明電子郵件『[email protected]』所有人資料」等語，有該局99年7月19日刑偵九（2）字第0990097266號函附crazys.net登記資料、現場照片在卷（見原審卷第11至12頁），依前揭說明，涉及上傳本件系爭猥褻影像之電子郵件帳號「[email protected]」詳細使用者資料，顯已無從查證。茲因「[email protected]」之詳細使用者資料已屬不明，而公訴人復未能舉出其他積極證據證明被告即係「[email protected]」之電子郵件實際使用者，自難僅因被告所使用之電子郵件帳號，與本案所涉上傳猥褻檔案之電子郵件帳號，二者開頭均為「roger.ss」，即遽認本件猥褻檔案即係被告所上傳。公訴意旨認前揭2個帳號名稱均為「roger.ss」之電子郵件均係由被告所實際使用云云，亦嫌速斷。
⒊原審檢附卷內所有資料函請刑事局鑑認，依卷內訊6公司等
相關回函及網頁列印資料，是否足以特定本件系爭猥褻檔案確係被告利用IP位置為「203.67.155.218」，於香港時間「
Dec.23.088：00」，上傳至訊六網站之主機伺服器存放後，進而在米克情色網綜合論壇之情色貼圖區張貼相關下載連結網址，亦據該局函覆略以：「……。依來函附件資料判斷，IP『203.67.155.218』於當時係屬浮動IP，由ISP業者隨機配發用戶使用，有不同用戶於同日不同時段使用同一IP之可能，若當日僅有一用戶獲配發此IP使用，則此用戶可能為非法影像檔案上傳之來源。至於某犯罪嫌疑人士是否又於『米克』情色網主題：美眉一直說不要拍………張貼下載鏈結網址，因來函附件中並無米克情色網管理者回覆之上傳紀錄資料，故不能認定上傳非法影像之人與張貼上揭網址之人究否屬於同一人。因電話實際持用人有時並非電話門號登記人，同理，IP位置使用人有時並非IP位置登記人，本局僅會以該IP位置之實際使用用戶為偵查之對象，無法特定前述時間之IP位置登記人是否即係上傳前述非法檔案之人」等語（見原審卷第11頁正、反面）。則依前揭回函意見，因IP位置為「203.67.155.218」係浮動IP，而同日之不同時段均會有不同之登記或實際使用人，故僅有在確定97年12月23日當日全天均無其他人亦獲配發使用該IP時，始能特定本件猥褻影像係於該IP位置之實際使用人所上傳。然而，被告吳文揚於97年12月23日使用IP位置「203.67.155.218」之時間係「2008/12/22-22:12:56~2008/12/23-11:05:12」，且該IP在同日其他時段尚有他人使用等情，此據新世紀資通股份有限公司風險管理科函覆本院稱案發全天IP位置「203.67.155.218」之使用人尚有其他六人（見本院卷第44-48頁），而公訴人就本件猥褻影片究竟於97年12月23日哪依特定時間上傳至訊6網站，無法舉證說明，是否為被告以外之其他6名使用人上傳，顯有合理懷疑，公訴人所舉之證據無法排除另有他人上傳之可能，自不得逕認系爭猥褻檔案係被告所上傳，更遑論進而推論被告曾以米克情色網站之註冊帳號「iga」再將上開猥褻影像之下載網址連結另張貼至米克情色網綜合論壇之情色貼圖區。公訴意旨逕認被告上傳系爭猥褻影像進而張貼連結云云，尚乏依據。
四、綜上所述，公訴人所舉被告吳文揚涉有散布猥褻物品犯行之證據，原審認尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而無從形成被告吳文揚有罪之確信。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告吳文揚有何公訴人所指散布猥褻物品犯行，既不能證明被告吳文揚犯罪，揆諸前揭規定與判例意旨，依法自應為無罪判決之諭知。
五、檢察官上訴意旨略以：㈠被告有於案發當日使用IP位置203.
67.155.218，且證人即本案偵辦員警於原審審理中證述被告前曾自承上傳性愛影片，且被告所申請之電子郵件網址與檔案上傳者之電子郵件用戶名稱皆相同，應堪予認定本件猥褻影片係被告所上傳。㈡原審認定本件犯罪時間為97年12月24日上午5時24分，惟本件起訴之犯罪事實係指猥褻影像首次被上傳至訊6網站部份，而未包括猥褻影像自訊6網站被轉貼至米克情色網之部分，原審採證已有瑕疵，認事用法顯然違誤。㈢被告於審理中供稱警察有連結網站給伊看被害女子的性愛過程影像，也有給伊看照片，並非原審所指被告並不清楚猥褻影像，原審疏未審酌，實難甘服。㈣原審以訊6網站管理者回覆用戶資料認形式上與被告之年籍、住居資料不相符，惟原審查得之資料係數位聯合公司本身，原審誤將數位聯合公司之使用者資料作為與被告本人資料比對之基礎，論理法則顯有矛盾。㈤CRAZYS.NET之網域名稱實際登記地為美國，其在台多僅係形式登記址，原審應透過網路犯罪刑事人員向該網站取得「[email protected]」所有人資料，而漏未調查，判決亦非適法，請將原判決撤銷。惟查：
㈠經承辦員警向訊6網站管理人查詢何人上傳本案猥褻影片
，網站管理人回覆僅得證明是由帳號為「rogerevo」之用戶、「電郵是：[email protected]」、以「203.67.
155.218」IP於97年12月23日上傳，但無法確定是23日之特定時間，已經原審詳為說明，而該浮動IP於12月23日除被告自12月22日22點12分56秒使用至23日11時05分12秒外，另有6人使用，已如上述，起訴書所指犯罪時間12月23日上午8時，有倒果為因之嫌，不能採信，而原審公訴檢察官所指犯罪時間12月23日某時顯然過於空泛，無法特定，上訴理由明顯忽略12月23日除被告外，尚有其他6名使用者，原審自有合理懷疑非被告所為，依罪證有疑，利於被告之原則，原審採證並無違法。
㈡檢察官上訴以原審認定本件犯罪時間為97年12月24日上午
5時24分，惟本件起訴之犯罪事實係指猥褻影像首次被上傳至訊6網站部份，而未包括猥褻影像自訊6網站被轉貼至米克情色網之部分，認原審採證有瑕疵云云。惟查，原審係認檢察官就本案猥褻影像究竟於何時上傳至傳訊6網站所屬網址部分舉證不足，並認定猥褻影像經上傳至訊6網站網址後，於97年12月24日上午5時24分遭人張貼在米克情色網站標題主題為「美眉一直說不要拍」之內容中，該時間係猥褻影像遭人自訊6網站連結至米克之連結時間，與檢察官上訴意旨所指上傳至訊6犯罪時間無涉，上訴意旨顯然誤會原判決意旨。且依起訴書所載，行為人將猥褻影片上傳至訊6網站之載點並另在米克情色網站之網頁主題為「美眉一直說不要拍」張貼下載連結網址，供不特定人連結觀覽，顯然上傳至訊6網站及在米克情色網站張貼連結網址均為檢察官起訴範圍，上訴意旨稱起訴事實未及轉貼至米克情色網站部分，似與起訴書所載事實有所出入。
㈢本案被告經員警通知至高雄縣警察局刑警大隊說明時並未
製作筆錄，雖證人施士良於原審證稱被告曾口頭承認上傳猥褻影片，被告在原審稱警方曾播放影片給渠觀看，惟被告自白與事實是否相符仍應調查其他證據以資確認，原審就被告不利己之自白不可採，已經詳述理由，上訴意旨猶執前詞，即無理由。關於上傳本案系爭猥褻檔案用戶之電子郵件帳號「[email protected]」，與被告所使用之「[email protected]」就否可認定為同一人所使用，業據原審就檢察官所指逐一指駁，且被告堅稱並未申用crazy.net之帳戶，檢察官未曾舉證或指出調查證據方法供原審調查被告係電子郵件帳號「roger.ss@crazys.
net」之實際使用者，卻指摘原審依卷證資料比對數位公司之使用者資料與被告本人資料不符，有論理上矛盾，依據不明。另經本院向函請內政部刑事警察局查明「[email protected]」是否為「crazys.net」實際行政與技術事務聯絡人，該局刑偵九（2）字第0990150163號函覆因該網站架設境外，無法得知「[email protected]」是否crazys.net」實際行政與技術事務聯絡人，從而檢察官上訴意旨稱向內政部警政署刑事警察局查得該行政與技術聯絡人後即得取得「[email protected]」所有人資料，亦屬無據。
綜上所述，原審就公訴人主張之論證詳加調查後，已於判決理由欄內說明其證據能力判斷及得心證之理由，並依卷證資料，逐一指駁，上訴意旨所述原判決違法諸端，業經原審判決理由中詳細論斷逐一指駁，上訴理由並未再有其他積極事證足以證明被告吳文揚有散布猥褻物品犯行，使本院確信被告有起訴事實所載犯行，原審以不能證明被告犯罪諭知無罪判決，經核無誤，檢察官上訴猶執陳詞，漫詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳大偉到庭執行職務。
中華民國100年1月14日
刑事第十庭審判長法官宋祺
法官陳明珠法官林孟宜以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官王靜怡中華民國100年1月14日