臺灣高等法院103年度侵上訴字第337號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院103年侵上訴字第337號刑事判決

裁判日期：民國103年12月09日

裁判案由：妨害性自主

臺灣高等法院刑事判決103年度侵上訴字第337號上訴人即被告 陳連發 指定辯護人本院公設辯護人 戴遐齡 上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院103年度侵訴字第39號，中華民國103年8月29日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第29679號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○在新北市永和區景明大樓（地址詳卷）擔任管理員，與黃○○（警詢代號0000-000000號，民國00年00月生，真實名字年籍詳卷，下稱Ａ女童）因地緣關係而結識，Ａ女童並稱呼甲○○「阿公」，詎甲○○自101年9月間（原起訴書誤載為100年9月間）起迄至102年10月31日19時30分止，明知Ａ女童未滿7歲，性自主意識尚未發展，仍意圖滿足一己性欲，基於對未滿7歲女子為猥褻行為之犯意，趁Ａ女童於週末或放假日，前往該景明大樓探視甲○○之期間，在該景明大樓管理室、頂樓交誼廳、一樓電梯旁資源回收間轉角處等處，以玩遊戲為由，誘騙Ａ女童躺或坐在椅子、桌子、桌球桌、地上，以手扶住甲○○之腰部，甲○○則以手抓住Ａ女童腿部，並以生殖器隔著衣物前後、上下不斷摩擦Ａ女童之下體，以每二個月一次之頻率，對Ａ女童為猥褻行為共七次得逞（其中包含頂樓交誼廳一次、一樓電梯旁資源回收間轉角處一次、大樓管理室3次及102年10月29日、同月31日大樓管理室各一次）。嗣於102年10月31日19時30分許，甲○○坐在該景明大樓管理室內之椅子上，讓Ａ女童跨坐在其大腿上，甲○○以生殖器不斷摩擦Ａ女童之下體，對Ａ女童為猥褻行為之際，為前往景明大樓接Ａ女童返家之Ａ女童之父（警詢代號0000-000000A，真實姓名年籍詳卷，下稱Ｂ男）當場發覺，Ｂ男帶同Ａ女童返家後，詢問Ａ女童此事，始察覺上情，並報警處理。
二、案經Ａ女童及Ｂ男告訴新北市政府警察局永和分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。查本案所據以認定被告犯罪事實之供述證據，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是未爭執之供述證據，具有證據能力。
二、本案資以認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告及辯護人對證據能力均未爭執，具有證據能力。
乙、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上述犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○於偵查、原審及本院審理時均供認不諱，核與證人即告訴人Ａ女童於警詢時及偵查中、證人即告訴人即Ａ女童之父Ｂ男於偵查中之證述情節吻合，並有告訴人Ａ女童之代號與真實姓名對照表、衛生福利部受理疑似性侵害案件驗傷診斷書、現場照片共10張在卷可資佐證，足徵被告之自白與事實相符。本案事證明確，被告強制猥褻犯行堪以認定。
二、論罪之說明：㈠按刑法第16章妨害性自主罪章於88年4月21日修正公布，依
舊法第221條第2項移至第227條之修正理由觀之，足見刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪，係以「行為人與未滿14歲之男女『合意』為性交」為構成要件，倘與未滿14歲之男女非合意而為性交者，自不得論以該項之罪。又刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪，既須行為人與未滿14歲之男女有性交之「合意」，則必須該未滿14歲之男女有意思能力，且經其同意與行為人為性交者，始足當之。至意思能力之有無，本應就個案審查以判定其行為是否有效，始符實際。又刑法第221條所稱之「其他違反其（被害人）意願之方法」，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言。於被害人未滿14歲之情形，參照聯合國「兒童權利公約」第19條第1項規定之意旨，以及「公民與政治權利國際公約」第24條第1項、「經濟社會文化權利國際公約」第10條第3項及上開二公約施行法第二條等規定，自應由保護該未滿14歲之被害人角度解釋「違反被害人意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體之違反被害人意願之方法行為。綜上，倘行為人7歲以上未滿14歲之男女係合意而為性交，固應論以刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪；惟若行為人7歲以上未滿14歲之男女非合意而為性交，或係對於未滿7歲無合意性交意思能力之男女為性交，基於對未滿14歲男女之保護，應認所為已妨害「性自主決定」之意思自由，均屬「以違反意願之方法」而為，應論以刑法第222條第1項第2款之加重違反意願性交罪（最高法院99年度第7次刑事庭決議參照）。查Ａ女童係00年00月生，於案發當時係未滿5歲之幼女，尚無性自主決定之能力，或對性觀念有正確之認知，依前揭說明，其並無與被告為猥褻合意之意思能力，被告竟趁Ａ女童年幼懵懂無知而欲對Ａ女童為猥褻之犯行，揆諸上揭決議要旨，應認係違反Ａ女童之意願，而有刑法第222條第1項第2款之情形，應以刑法第224條之1論處。
㈡核被告所為，係犯刑法第224條之1之對於未滿14歲女子為強制猥褻罪（共七罪）。
㈢被告所犯加重強制猥褻七罪間，每罪係因被告一時性慾興起
而犯，各次犯行相隔約二個月，犯意各別，行為各具獨立性，應予分論併罰。
㈣成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯
罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項定有明文。被告所犯刑法第222條第1項第2款之規定已將「對於未滿14歲之男女」列為犯罪構成要件，亦即已就被害人之年齡設有特別規定，屬針對少年為被害人所定之特別處罰規定，則依上開但書規定自毋庸加重其刑。
三、上訴之判斷：㈠本院綜合調查證據結果，認原審以被告犯對於未滿十四歲之
女子為強制猥褻罪（七罪），事證明確，適用刑法第224條之1、第222條第1項第2款、第51條第5款之規定，並斟酌刑法第57條各款所列事項等一切情狀（見原判決第4頁第10行至第20行），於判決內詳述認定被告犯罪事實之證據及理由，判決：「甲○○對未滿十四歲女子犯強制猥褻罪，共柒罪，各處有期徒刑叁年貳月。應執行有期徒刑肆年。」核其認定事實、適用法律及量刑，均為妥適。
㈡被告上訴意旨略以：⑴被告作同樣之事，不應一罪一罰。⑵
被告已坦承犯行，兼衡被告品行、智識程度、生活狀況、犯罪動機、目的、手段及所生危害等情，請依刑法第59條酌減其刑。然查：刑法於94年2月2日修正公布，刪除連續犯之規定，將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予數法律效果之原貌。因此，就刑法修正後施觸犯犯罪構成要件相同之多次犯行，原則上應按行為次數採一罪一罰，始符合立法本旨。被告先後七次犯罪行為，每次約相隔二月，業據被告於審判中供述明確，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕者，始有其適用。被告雖供認犯行，但未賠償告訴人之損害，且被告個人身家情形及犯罪情狀，僅可作為法定刑內審酌量刑之標準，並非客觀上顯可憫恕，自不能據為酌量減輕之理由。是被告上訴難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中華民國103年12月9日
刑事第十七庭審判長法官王炳梁
法官陳世宗法官周明鴻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝雪紅中華民國103年12月9日附錄本案論罪科刑法條：刑法第224條之1中華民國刑法第224條之1（加重強制猥褻罪）犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。