裁判字號：臺灣高雄地方法院111年訴字第461號刑事判決
裁判日期：民國112年08月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決111年度訴字第461號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告周仲德指定辯護人黃暘勛律師被告楊凱宇選任辯護人 林冠宏 律師被告 楊弘一 指定辯護人 楊博勛 律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第17009號、110年度偵字第17010號、110年度偵字第20259號、110年度偵字第25844號），本院判決如下：
主文乙○○犯附表一編號4及編號6所示之罪，各處前開編號「主文欄」所示之刑、沒收及沒收銷燬。應執行有期徒刑貳年。
戊○○犯附表一編號4及編號6所示之罪，各處前開編號「主文欄」所示之刑、沒收及沒收銷燬。應執行有期徒刑貳年肆月。
丁○○犯附表一編號1及編號3所示之罪，各處前開編號「主文欄」所示之刑及沒收。
扣案如附表二編號7-1所示之吸食器壹副，沒收銷燬之。
丁○○其餘被訴部分（即附表一編號5），無罪。
事實
一、丁○○、乙○○、戊○○均明知大麻係毒品危害防制條例公告列管之第二級毒品，依法不得栽種以製造、販賣，竟分別為以下行為：
㈠丁○○販賣大麻種子、乙○○及戊○○首次共同栽種大麻與丁○○幫助栽種大麻：
⒈丁○○於民國000年00月間，意圖供栽種之用，基於販賣大麻種
子之犯意，以附表二編號46所示手機與欲購買大麻種子之乙○○聯繫，在其位在高雄市三民區○○○路之住處，以新臺幣（下同）1萬2,000元販賣大麻種子14顆予乙○○，當場銀貨兩訖。
⒉嗣乙○○與戊○○共同基於製造第二級毒品大麻之犯意聯絡，分
別持用附表二編號44、4所示之手機與對方聯繫，並由乙○○將購自丁○○之大麻種子當中9顆及附表二編號8至14、17至23、25、27至31、34至38、40至42所示之工具交予戊○○並授予種植技術後，由戊○○攜回高雄市○○區○○○路00巷00號（下稱○○○路住處），以土耕方式栽種，期間定期施以水分及肥料，以待其成株開花，後於000年0月間移至高雄市○○區○○路000巷00號（下稱○○路住處），以此方法共同栽種大麻，並於000年0月間長成大麻植株。
⒊丁○○於110年3月至5月間，基於幫助犯意圖供製造毒品而栽種
大麻之接續犯意，經乙○○請託而2度前往○○路住處查看大麻生長環境並給予建議後，陪同乙○○購買石灰，由乙○○灑入植栽盆內降低土壤酸性。
⒋嗣乙○○、戊○○於000年0月間，以附表二編號18、19所示之工
具，由戊○○在○○路住處將成熟大麻葉子取下，使其乾燥，製造大麻成品約80公克，乙○○及戊○○予以朋分。
㈡乙○○、戊○○第2次共同栽種大麻：
⒈乙○○於110年8月初再度向丁○○購買大麻種子，並於110年8月8
日匯款2,000元至丁○○之郵局帳戶（帳號：000-00000000000號），供丁○○搭乘高鐵前往北部向真實姓名不詳之成年人取得大麻種子。惟丁○○並未前往北部購買大麻種子，而係透過○○購物網站購買「火麻仁」後，於110年8月8日至10日間某日不詳時間，在高雄市○○區○○街00號0樓之0（下稱○○街住處），將前開「火麻仁」佯稱為大麻種子，以1萬5,000元之價格出售20顆予乙○○，並同時以1萬6,000元之價格販售附表二編號33所示之生長燈2組（丁○○無意幫助乙○○犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻，且售予乙○○之「火麻仁」經檢驗不具發芽能力且未含有大麻成分，此部分行為另經本院諭知無罪，詳後述）。
⒉嗣乙○○因供自己施用，與戊○○於110年8月10日共同基於意圖
供製造毒品而栽種大麻之犯意聯絡，乙○○、戊○○分別持用附表二編號44、4所示之手機與對方聯繫，由乙○○提供購自丁○○、誤以為係大麻種子之「火麻仁」當中之14顆及附表二編號26、32、33所示之盆子14個、培養土及生長燈2組，戊○○則提供○○路住處作為栽種處所，除前開乙○○提供之器具與土壤外，另沿用先前之種植設備（即附表二編號8至14、17至2
3、25、27至31、34至38、40至42），以土耕方式栽種，期間定期施以水份及肥料，然該批種子均未發芽。
㈢嗣調查員於110年8月18日前往○○路住處執行搜索，查獲如附
表二編號3、4、8至14、16至23、25至38所示栽種及製造大麻之相關設備、工具及大麻成品（淨重0.3公克），另在高雄市○○區○○街000○0號（下稱○○街住所）搜得如附表二編號40至42、44所示之大麻菸葉（淨重0.1公克）、研磨器、磅秤、手機等物；又於同年月25、26日分別借提乙○○及戊○○前往○○街住處及○○路住處執行搜索，乙○○、戊○○各交付如附表編號56、57所示尚未種植之「大麻種子」6顆及已種植之13顆（其中1顆佚失），嗣調查員於110年9月13日再度於○○街住處實施搜索，查扣如附表二編號46所示丁○○之手機1支等物，經調查後查獲全情。
二、案經法務部調查局航業調查處及南投縣政府警察局竹山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分
壹、程序部分：
一、被告乙○○、戊○○於偵查中證述之證據能力：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，其可信性極高，而具結之陳述已具足以取代被告反對詰問權信用性保障情況之要件，又實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，為兼顧理論與實務，爰於第2項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。是被告如未主張顯有不可信之情況時，檢察官自無從就無該例外情形而為舉證，法院亦毋庸在判決中說明無例外情形存在之必要；僅於被告主張有例外情形而否定其得為證據時，法院始須就有無該例外情形予以調查審認。另綜觀刑事訴訟法第248條第1項及第2項之規定，除並未要求檢察官須待被告在場，始得訊問證人、鑑定人，即令被告在場，如證人、鑑定人於被告前有不能自由陳述之情形，仍可不許被告親自詰問證人、鑑定人，是初已無所謂偵查中應給予被告詰問證人機會，如未經被告行使對質詰問權，證人於偵查中具結之證述亦無證據能力之理。再被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，於審判中經法院踐行包含交互詰問程序在內之合法調查程序者，即得為證據。
㈡經查，乙○○、戊○○於偵訊時以證人身分具結之證述，形式上
觀之無不法取證情事，於本院審理期間復已到庭接受交互詰問，偵查中經具結之證詞業經合法調查，被告丁○○之辯護人並未指明前述偵查中經具結之證詞有何顯不可信之情況，僅稱該等證詞為被告以外之人於審判外陳述，無證據能力等語（院卷一第253頁），揆諸前揭說明，並無可採。
二、乙○○、戊○○於警詢中證述之證據能力：㈠按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外
之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」。又按刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，乃為此規定。是被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，未經被告於審判期日踐行詰問之程序，性質上屬於傳聞證據，依同法第159條之2規定，該陳述除具有較可信之特別情況及為證明犯罪事實存否所必要者外，不具有證據能力。至其所謂「具有較可信之特別情況」，應係指該被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中經反對詰問之可信性保證者而言。
㈡經查，乙○○、戊○○於警詢所為之陳述，核屬丁○○以外之人於
審判外之陳述，丁○○及其辯護人否認證據能力（院卷一第253頁），而乙○○、戊○○均已於本院以證人身分具結作證，且2人於警詢中之證詞均無因與在審判中所述不符而具有較可信之特別情況，則應認均不具有證據能力。
三、其餘供述證據及非供述證據之證據能力：至本件認定犯罪事實所引用之其餘卷證資料，供述證據部分經當事人於本院審理程序表示同意作為證據（院卷一第112頁、第115頁、第174頁、第177頁、第253頁、第256頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認有證據能力；非供述證據部分，亦查無證據證明有公務員違背法定程序取得之情形，且經本院於審理期日提示予當事人辨識而為合法調查，亦有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠乙○○、戊○○部分（事實欄一、㈠、⒉、⒋及㈡、⒉）：
⒈上開犯罪事實，業據乙○○、戊○○於偵查及本院審理時坦承不
諱（偵一卷第93至101頁，偵二卷第111至117頁、第163至167頁，院卷一第107至108頁、第180至181頁、第304至305頁，院卷二第82頁、第99至101頁、第332頁、第350頁），並有搜索票、法務部調查局航業調查處搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品照片、指認犯罪嫌疑人紀錄表、解送人犯報告書、刑事案件移送書及職務報告、法務部調查局110年10月29日調科壹字第11023208070號鑑定書、法務部調查局臺中市調查處數位證據檢視報告、中華郵政股份有限公司110年8月25日儲字第1100232066號函暨檢送丁○○於郵局所立存簿儲金第00000000000000號帳戶基本資料及歷史交易清單、乙○○手機翻拍照片、丁○○住處照片、丁○○手機內○○購物清單截圖、乙○○與丁○○之LINE對話截圖等（警卷第163至171頁、第173至181頁、第195至245頁、第247至253頁，偵一卷第19至21頁、第21至23頁、第27頁、第33至35頁、第139頁，偵二卷第39至55頁、第79至97頁、第99至107頁、第155至159頁，偵三卷第27至37頁，偵四卷第57至66頁）在卷足稽，足認乙○○、戊○○之任意性自白與事實相符，堪信屬實。
⒉乙○○於事實欄一、㈠、⒉及㈡、⒉所為，均係因供自己施用，意圖供製造毒品之用而栽種大麻：
⑴乙○○於本院供稱：因為我工作不順且有憂鬱症，醫生那時候
開給我的憂鬱症藥物讓我無法工作，家裡又靠我一人賺錢養家，所以我才施用大麻減輕症狀，抽到後來我覺得症狀有改善，真的可以開始工作了，我才會決定自己栽種大麻施用，比起跟他人買更省錢等語（院卷一第313頁），並有乙○○於108年3月12日至108年6月17日在○○○○○診所就診，其上記載「主診斷：鬱症」、「次診斷：非特定的焦慮症，身心性失眠症」之病歷資料影本可佐（院卷二第141至144頁），且依檢察官所提證據，尚無從證明乙○○係為販賣、轉讓或其他非供自己施用之目的而為此部分犯行，依罪疑唯輕及有疑唯利被告之原則，應認乙○○係因供自己施用而為此部分犯行。
⑵戊○○則稱：我有把種出來的大麻賣給他人，我是透過00聊天
室賣的，但我不知道買家是誰，因為這個聊天室只要一關掉畫面資料就會不見，我總共賣給4到5人，賣出2萬元左右等語（本院聲羈二卷第18至19頁），後雖改稱：有種出來的大麻成品我大概拿到20、30公克，我有試圖在網路上販賣，但成品的狀況不好，人家看了覺得不好，所以我就把大麻成品丟了，因為我自己沒有在施用等語（院卷一第181頁），然無論戊○○是否將大麻成品售出得利（此部分依卷內事證尚無從證明戊○○涉有販賣第二級毒品罪嫌），其栽種大麻之目的並非供己施用，應堪認定。
㈡丁○○部分（事實欄一、㈠、⒈及⒊）：
訊據丁○○固坦承於110年3月至5月間2度前往○○路住處，惟矢口否認有何涉犯意圖供栽種之用而販賣大麻種子、幫助犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻等犯行，於本院辯稱：000年00月間我沒有賣東西給乙○○，我去○○路住處是為了要跟乙○○討我的薪水，我去的時候有看到乙○○種的大麻都快要死掉了，但我沒有跟他說，他有問我種大麻的事情，我也沒有跟他講。我之前曾經跟乙○○買過幾次大麻，可能是乙○○知道我有類似案件，且我在該案有供出上游，剛好我有過去○○路住處，他就栽贓我是他的上游 云云 。惟查：
⒈丁○○於110年3月至5月間，2次由乙○○帶同前往○○路住處，而
斯時乙○○與戊○○在○○路住處栽種大麻此節，業據丁○○坦承在卷（偵三卷第13頁、第98頁，院卷一第250頁，院卷二第82頁、第332頁、第350頁），核與乙○○、戊○○各於本院審理中所證述之情節相符（院卷一第314至315頁、第333至335頁、第342至344頁、第348至350頁、第353至354頁），另有法務部調查局航業調查處至○○路住處之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、指認犯罪嫌疑人紀錄表等在卷可佐（警卷第173至181頁，偵二卷第33至35頁、第157至159頁），此部分事實首堪認定。
⒉乙○○於偵查及本院審理中證稱：
109年間我在臉書社團詢問取得大麻的管道而認識丁○○，一開始我都跟丁○○買幾公克的大麻成品，後來覺得自己種比較省錢，就問丁○○能不能拿到大麻種子，000年00月間我在丁○○高雄市三民區○○○路之住處跟他買14顆種子，當場給付1萬2,000元價金，之後我自己上網學栽種技術，然後再跟戊○○講要怎麼種。000年0月間因為戊○○搬家，我跟戊○○將大麻從○○○路住處移到○○路住處的時候，丁○○有過來看環境，後來葉子越長越奇怪，看起來快要死掉了，我知道丁○○有栽種經驗，所以我請丁○○來○○路住處幫我看，他來了之後陪我去○○區○○路那邊買石灰，他跟我說要降低土壤的酸鹼值，最後才勉強救回來。丁○○來○○路住處的時候戊○○都在場，因為那裡是戊○○的家，要聯絡戊○○才能拿鑰匙開門，我跟戊○○說丁○○有種過大麻，我帶丁○○來看看要怎麼救，戊○○可能不知道我們去買石灰的用途，但他知道丁○○來○○路住處就是要來救大麻植株等語（偵一卷第97頁、第101頁，院卷一第312至318頁、第320至324頁、第333至335頁、第339頁）。
⒊戊○○亦以證人身分證稱：
本案種植大麻的過程中我見過丁○○兩次，但我不知道他的名字，一直到後來被查獲之後調查員才有跟我說。丁○○有來過○○路住處兩次，第一次來的時候就只有上去觀察環境就走了，我跟他只有打個招呼，並沒有交談，後來大麻被我種到快要枯萎了，乙○○就帶丁○○來幫忙看，我瞄了一眼之後就下樓顧小孩，後來他們有一起出去買石灰粉回來，我不太清楚他們做了什麼，但好像是用來調整土地的酸鹼值，我只確定丁○○是來幫忙救大麻的，乙○○來之前就有跟我說帶丁○○來的目的，不然我不會開門讓丁○○進來等語（院卷一第342至345頁、第349頁、第352至355頁）。
⒋綜觀前開2人證述，乙○○、戊○○對於丁○○何時前往○○路住處及
其次數、以何種方式協助大麻植株生長等情，均證述一致，反觀丁○○對於其是否去過○○路住處，前後供詞反覆，而其於本院表示確實於起訴書所載之110年3月至5月間去過○○路住處兩次，然辯稱係為了向乙○○索討薪水云云，惟此情除據乙○○否認外，亦與前開乙○○及戊○○以證人身分具結證述之內容不符，難認可採。又查，乙○○於91年間因施用毒品案件經送觀察勒戒後，迄至本案無其他前科，有其前案紀錄表可佐，對照丁○○甫於本案前，於000年0月間向真實姓名不詳之成年人購得大麻花並取下種子後，在其高雄市三民區○○○路之住處栽種大麻，經警於109年12月24日至該處搜索時，扣得大麻植株6株、大麻種子867顆、大麻菸草161.69公克及多種種植大麻用工具等物，經本院以110年度訴字第210號判決製造第二級毒品有罪確定（下稱丁○○前案判決），有丁○○前案判決影本及該案準備及審判程序筆錄可憑（院卷二第187至192頁、第195至209頁、第213至224頁），足認丁○○於109年9月至同年00月間有取得大麻種子之管道，並有種植大麻植株至得收成程度之能力與技術，而丁○○既經本院認定於110年3月至5月間前往○○路住處時，基於幫助之犯意協助調整種植大麻之生長環境，益證乙○○此次栽種之大麻來源確為丁○○，此情亦足認定。
⒌丁○○之抗辯均不足採：
⑴丁○○於警詢中先稱：我不知道乙○○有種植大麻，我不知道○○○
路住處跟○○路住處這兩個地點云云（偵三卷第13頁），後於同次筆錄改稱：乙○○確實有帶我去○○路住處兩次，是去看大麻植株生長狀況，我怕乙○○他們的事情會牽連到我，所以我才說謊，但乙○○的大麻種子不是我提供的，我也不曾提供他們任何種植上的協助云云（偵三卷第14頁），後經員警提示丁○○手機內購買生長燈等紀錄，丁○○又改稱：我有幫乙○○在○○上購買兩組生長燈，我之前會說我沒有提供乙○○任何協助，是因為我不知道乙○○要拿這兩組生長燈來種植大麻，乙○○跟我說是他有朋友想買生長燈，我才幫他購買云云（偵三卷第14頁）；復於本院羈押庭稱：109年11月的種子並不是我提供給乙○○的，我也沒有販賣大麻給他，我給他的是墨西哥鼠尾草云云（本院聲羈三卷第16頁、第19頁）；於本院則稱：000年00月間我沒有賣任何東西給乙○○云云（院卷一第250頁），其辯解前後不一，已值懷疑。
⑵乙○○於本院供稱：於丁○○前案判決，因丁○○表示若能出具在
職證明有利於減刑，我就配合開立，但其實我從來沒有聘丁○○為正式員工，只有當丁○○缺錢需要幫忙時，我讓他來我這邊工作幾次而已等語（院卷一第326頁、第329頁），並有自丁○○前案調閱取得之開立日期為110年9月7日、記載丁○○於109年10月12日起任職於乙○○擔任負責人之工程行之員工在職證明書影本可佐（院卷二第193頁）。從前情以觀，足認乙○○於開立在職證明之前，乙○○不具有無端誣陷丁○○之動機，蓋乙○○若有意陷丁○○於不利，其無須在丁○○前案判決中協助配合開立有利於減輕丁○○刑度之前揭在職證明。又乙○○自110年8月18日本案警詢迄今，始終供稱大麻種子係向丁○○購得，業如前述，而丁○○對於是否於000年00月間販賣大麻種子予乙○○此節供詞反覆，其說詞屢次隨著證據提示而更易，然其辯解與客觀事證不符，亦無其他證據可佐，堪認丁○○前揭辯解僅係臨訟卸責之詞，不足採信。
⑶丁○○再於本院辯稱：乙○○知道我有大麻的案件，且我在該案
有供出同夥，剛好我有過去他那邊，就被他栽贓云云（院卷一第250頁），然丁○○於前案審理中並未要求法院函查是否因其供述而查獲其他共犯，丁○○亦未因供出共犯或上游而減刑，有丁○○前案準備程序及審判程序筆錄暨判決書影本可佐（院卷二第187至209頁、第213至224頁），此部分辯解亦不可採。
⒍綜合上情，丁○○確實於000年00月間以1萬2,000元販賣大麻種
子14顆予乙○○，並於110年3月至5月間基於幫助意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯意，至○○路住處兩次並協助調整大麻之種植環境，此情堪以認定。
㈢綜合上述，被告3人之犯行事證明確，堪以認定，均應依法論
科。
二、論罪：㈠新舊法比較：
被告3人行為後，毒品危害防制條例第12條於111年5月4日修正公布，並於同年月0日生效施行。修正前該條第2項規定「意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，而修正後該條增訂第3項（原第3項移列為第4項）規定「因供自己施用而犯前項之罪，且情節輕微者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金」。經比較新舊法之結果，修正後之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項但書規定，適用被告3人行為後即修正後之現行規定論處。
㈡被告3人之論罪如下：
⒈乙○○：
⑴於事實欄一、㈠、⒉及⒋所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2
項之製造第二級毒品罪。乙○○於製造第二級毒品之前栽種大麻、及其後持有大麻之低度行為，均為製造第二級毒品之高度行為吸收，不另論罪。
⑵於事實欄一、㈡、⒉所為，係犯毒品危害防制條例第12條第4項
、第3項之因供自己施用犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻未遂罪。公訴意旨雖認乙○○係犯毒品危害防制條例第12條第4項、第2項之意圖供製造毒品之用而栽種大麻未遂罪，然乙○○係因供自己施用而犯同條例第12條第2項之罪，業經本院認定如前，因起訴之社會基本事實同一，本院自得依法變更起訴法條後審理之。
⑶乙○○與戊○○就事實欄一、㈠、⒉及⒋、事實欄一、㈡、⒉所為，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
⑷乙○○所犯前開2罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
⒉戊○○：
⑴於事實欄一、㈠、⒉及⒋所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2
項之製造第二級毒品罪。戊○○於製造第二級毒品之前栽種大麻、及其後持有大麻之低度行為，均為製造第二級毒品之高度行為吸收，不另論罪。
⑵於事實欄一、㈡、⒉所為，係犯毒品危害防制條例第12條第4項、第2項之意圖供製造毒品之用而栽種大麻未遂罪。
⑶戊○○與乙○○就事實欄一、㈠、⒉及⒋、事實欄一、㈡、⒉所為，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
⑷戊○○所犯前開2罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。⒊丁○○：
⑴於事實欄一、㈠、⒈所為，係犯毒品危害防制條例第13條第2項之意圖供栽種之用而販賣大麻種子罪。
⑵於事實欄一、㈠、⒊所為，係幫助犯毒品危害防制條例第12條
第2項意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪。丁○○兩度前往○○路住處幫忙調整大麻種植環境，乃基於幫助栽種大麻之單一犯罪目的，於密接之時間所為，應論以接續犯。
⑶丁○○所犯前開2罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈢乙○○、戊○○於事實欄一、㈡、⒉之栽種行為無不能未遂之適用：
⒈按刑法第26條規定行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，
不罰。故所謂不能未遂，係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者；其雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然須無侵害法益之危險，始足當之。至於有否侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，非單純以客觀上真正存在之事實情狀為憑。易言之，刑法第26條所謂「行為不能發生犯罪之結果」、「又無危險者」，應並列觀察解為：實行行為客觀上完全欠缺危險性，但行為人出於重大無知，誤認其可能既遂，兼以行為人是否出於「重大無知」之誤認作為判斷依據。所謂「重大無知」係行為人誤認自然的因果法則，由客觀第三人觀之根本沒有可能發生結果之危險，只有行為人本身不知，始有成立不能未遂之可能。從而，是否有侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，行為人倘非出於「重大無知」之誤認，僅因一時、偶然之原因，未對法益造成侵害，然已有侵害法益之危險，仍為障礙未遂，非不能未遂（最高法院110年度台上字第3511號、111年度台上字第1616號、112年度台上字第1410號判決意旨參照）。
⒉經查，乙○○於本院供稱：我於000年00月間和000年0月間這兩
次跟丁○○購買的大麻種子外觀一樣，價格差不多，栽種方法也相同等語（院卷二第99至100頁），戊○○亦稱：這兩次種子都是乙○○給我的，我看到的時候種子都已經種下去了，第二次要種的時候乙○○並沒有特別跟我說要注意什麼等語（院卷二第99至101頁），從而，乙○○、戊○○主觀上認為000年0月間向丁○○購得之「大麻種子」與前次成功發芽之大麻種子相同，此情已足認定。雖客觀上該批「大麻種子」不具發芽能力，種子發芽率為0％，有法務部調查局110年10月29日調科壹字第11023208070號鑑定書可佐（警卷第196至197頁），致實際上不能發生栽種大麻既遂之結果，然此係因丁○○販賣假貨之偶然因素所致，在乙○○、戊○○之主觀認知上，其等不知丁○○所售之物為無法發芽之「火麻仁」，均仍有意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯意，揆諸前開見解，該主觀上之認知即有法敵對之意思，而足以產生一般社會大眾主觀安全感之動搖，並非誤認自然因果法則之重大無知情形，不符合「無危險」之要件。是以，乙○○、戊○○於事實欄一、㈡、⒉之栽種行為無不能未遂之適用，僅屬一般障礙未遂。
三、科刑：㈠偵審自白：
按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。經查，乙○○、戊○○所犯製造第二級毒品罪，於偵審中均坦承不諱，業如前述，應依前揭規定減輕其刑。至乙○○、戊○○對栽種大麻乙節固亦始終坦承不諱，惟前揭減刑規定明文排除同條例第12條，是乙○○、戊○○栽種大麻之犯行並無前揭自白減刑規定之適用。
㈡供出上手：
按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。經查，員警係因接獲民眾檢舉乙○○涉嫌種植大麻，始對乙○○展開調查，並於勘查過程中發現乙○○在戊○○之○○路住處種植大麻，故於110年8月18日拘提戊○○並搜索其居所，另於同日拘提乙○○到案，由戊○○之供述始知大麻種子及種植大麻相關設備均由乙○○提供，而由乙○○之供述始知大麻來源為丁○○等情，有法務部調查局航業調查處111年8月24日航處緝字第11152535290號函、112年1月10日航處緝字第11252501500號函及檢舉人筆錄可佐（院卷一第163頁、第419至439頁），是就乙○○、戊○○所犯製造第二級毒品罪，員警於偵查過程中固對於乙○○及戊○○可能涉嫌種植大麻等情有所懷疑，然在戊○○供出其種子及設備來源均為乙○○之前，員警並不知悉前情，且乙○○係向丁○○購買大麻種子以製造第二級毒品此節，亦係經由乙○○之供述始查獲，均堪認定，故乙○○、戊○○此部分犯行均有本條項減刑規定之適用。
至前揭減刑規定明文排除同條例第12條，是乙○○、戊○○栽種大麻之犯行並無前揭供出上手減刑規定之適用，併予敘明。
㈢毒品危害防制條例第12條第3項：
乙○○於事實欄一、㈡、⒉所為意圖供製造毒品之用而栽種大麻犯行，其種植目的係為供自己施用，業經本院認定如前，而其種植之種子數量為14顆，尚非甚多，種植區域為戊○○自宅，範圍不大，與大規模製造毒品販售謀取鉅額獲利之情形有別，對社會所生之危害尚非重大，其情節實屬輕微，應依毒品危害防制條例第12條第3項論處，並依該項規定處以較同條第2項為輕之刑度。
㈣未遂犯及幫助犯：
乙○○、戊○○於事實欄一、㈡、⒉已著手栽種大麻，然因種子未發芽，而屬一般障礙未遂，為未遂犯，衡酌其犯罪情節造成之危害較既遂犯為低，依刑法第25條第2項之規定，按既遂之刑度減輕之；又丁○○於事實欄一、㈠、⒊所為係幫助犯，並未實際從事構成要件行為，其主觀惡性較輕，依刑法第30條第2項之規定，按正犯之刑減輕之。
㈤刑法第59條：
⒈按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。另按立法者於111年5月4日修正公布，同年月6日施行毒品危害防制條例第12條第3項「供自己施用」且「情節輕微」之減輕規定，其立法理由為「本條例對裁種大麻之行為一律依據第2項規定加以處罰，惟其具體情形可包含栽種數量極少至大規模種植者，涵蓋範圍極廣，對違法情節輕微之個案，例如栽種數量極少且僅供己施用，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當，有過苛處罰之虞，且亦無足與為牟利而大量栽種大麻之犯行有所區別，爰參照司法院釋字第790號解釋意旨，增訂第3項，對於因供自己施用而犯第2項所定之罪，且情節輕微者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金，以達罪刑均衡之目的」。自上開立法理由可知，毒品危害防制條例第12條第2項栽種大麻罪之法定最輕本刑為5年以上有期徒刑，然該等刑度於「供自己施用」且「情節輕微」之情形下有過苛處罰致罪責與處罰不相當之情事，故立法新增較輕之法定刑。惟查，相較於「裁種大麻」須以人工方式將原係毒品原料之大麻種子栽種後，控制土壤介質、陽光、水質、溫度、通風等因子，始有機會培育成活體大麻植株，乃係「從無到有」的過程，「製造大麻」則僅須施以簡單人力，如摘取、蒐集、清理或風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，讓原已具有大麻成分之大麻花、葉、嫩莖達於易於施用之程度即可完成，乃係「從有到有」的改良過程，故製造大麻之行為人除非有另使用其他需特殊設備或較高技術層次之萃取分離步驟，否則僅需簡單人力，其犯罪手段之惡性程度難認高於栽種大麻之人。而栽種大麻之行為人於「供自己施用」且「情節輕微」之情形下尚有毒品危害防制條例第12條第3項較輕之法定刑規定適用，然該等行為人於栽種大麻後再對原已具有大麻成分之大麻花、葉、嫩莖施以簡單加工以遂行其自行施用之目的，反而因立法者未為特別規定而仍須適用毒品危害防制條例第4條第2項規定判處製造第二級毒品罪，自應認當有情輕法重，致罪責與處罰不相當之情形。
⒉戊○○於事實欄一、㈡、⒉所為意圖供製造毒品之用而栽種大麻未遂犯行適用本條減刑規定：
戊○○就其所犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻未遂罪，偵查及審判中均自白犯罪，雖毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白減刑之規定，明確排除同條例第12條之罪，然考量意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪本質上是製造毒品之前階段行為，惡性較輕，且戊○○此部分僅栽種14顆大麻種子且未發芽，亦未流入市面，並未實際發生對他人造成危害，且非屬專業設置之大規模栽種場所與職業級栽種大麻設備，對社會治安及國民健康之危害顯然較輕，縱以未遂犯之規定減輕其刑，最低本刑仍達2年6月以上有期徒刑，當有情輕法重之情，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑。
⒊不適用刑法第59條規定減輕其刑部分：
⑴乙○○於事實欄一、㈡、⒉所為因供自己施用犯意圖供製造毒品
之用而栽種大麻未遂犯行，本院考量修正後之毒品危害防制條例第12條第3項已將法定刑大幅降低為「處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金」，乙○○復可依照刑法第25條第2項未遂犯之規定減輕其刑，難認本案犯罪情狀有何縱科以最低度刑猶嫌過重之顯可憫恕或情輕法重情形，無從再依刑法第59條規定酌減其刑。
⑵乙○○、戊○○於事實欄一、㈠、⒉及⒋所為製造第二級毒品犯行，
經適用毒品危害防制條例第17條第2項、第1項減輕其刑後，最低刑度為1年8月以上，審酌本案情節，尚難認有何顯可憫恕或情輕法重情形，亦無從再依刑法第59條規定酌減其等之刑。
⑶至丁○○於事實欄一、㈠、⒊所為幫助犯意圖供製造毒品之用而
栽種大麻犯行，其固然並非正犯，然考量丁○○有製造大麻之前科，復於本案矢口否認犯行，而其已可依照幫助犯之規定減輕其刑，減輕後最低刑度為2年6月以上，審酌本案情節，難認有何顯可憫恕或情輕法重情形，無從再依刑法第59條規定酌減其刑。
㈥就被告3人適用之減刑事由整理如下：
⒈乙○○：
⑴於事實欄一、㈠、⒉及⒋之製造第二級毒品罪，適用毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之減刑事由。
⑵於事實欄一、㈡、⒉之因供自己施用犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻未遂罪，適用刑法第25條第2項之減刑事由。
⒉戊○○：
⑴於事實欄一、㈠、⒉及⒋之製造第二級毒品罪，適用毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之減刑事由。
⑵於事實欄一、㈡、⒉之意圖供製造毒品之用而栽種大麻未遂罪
，適用刑法第25條第2項及同法第59條之減刑事由。⒊丁○○：
⑴於事實欄一、㈠、⒈之意圖供栽種之用而販賣大麻種子罪，無減刑事由適用。
⑵於事實欄一、㈠、⒊之幫助犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，適用刑法第30條第2項之減刑事由。
⒋前開被告有二種以上刑之減輕事由者，依刑法第70條、第71條第2項之規定，先依較少之數減輕並遞減之。
㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告3人均明知大麻係國家嚴
厲查緝之毒品，不得任意持有、栽種、製造，且毒品具有高度成癮性及濫用性，對身體健康有嚴重危害，然丁○○仍意圖供乙○○、戊○○栽種之用而販賣大麻種子，並幫助調整種植大麻之生長環境，使乙○○、戊○○得以順利製成第二級毒品，被告3人所為均應非難；兼衡乙○○、戊○○始終坦承犯行，丁○○則否認犯行之犯後態度，復考量丁○○販賣大麻種子之數量及價格、乙○○及戊○○栽種大麻之期間、規模既各自之犯罪動機、乙○○及戊○○栽種之大麻成品流入市面之程度，兼衡被告3人於本院自陳之智識程度及家庭經濟狀況（詳本院審理筆錄）、乙○○於91年間因施用毒品送觀察勒戒、丁○○則有運輸毒品、製造第二級毒品等案件經判刑確定之前科素行（詳被告前案紀錄表）等一切情狀，分別量處如主文第一至三項即附表一編號1、3、4、6所示之刑，並就丁○○於附表一編號1所為犯行部分，諭知易科罰金之折算標準。
㈧又按關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後
，於執行時始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院刑事大法庭110年度台抗大字第489號裁定意旨參照）。經查，丁○○除本案犯行外，目前尚有其他刑事案件繫屬法院審理中，有其前案紀錄表在卷足參，參酌上開最高法院刑事大法庭裁定意旨，不於本案定其應執行之刑；至乙○○及戊○○部分，考量其等所犯前開犯行罪質相同、時間密接、目的同一，各自定其等應執行之刑如主文第一、二項後段所示。
四、不予緩刑宣告之理由：㈠按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法
第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權。關於緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。法院行使此項裁量職權時，應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配；但此之所謂比例原則，指法院行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性及必要性之價值要求，不得逾越，用以維護刑罰之均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭式之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，對相同之條件事實，始得為相同之處理，倘若條件事實有別，則應本乎正義理念，予以分別處置，禁止恣意為之，俾緩刑宣告之運用，達成客觀上之適當性、相當性與必要性之要求。質言之，法官為此量刑或緩刑宣告之裁量權時，除不得逾越法定刑或法定要件外，尚應符合法規範之體系及目的，遵守一般有效之經驗及論理法則等法原則，亦應兼顧裁量之外部及內部性事項，是以緩刑之宣告，除應具備刑法第74條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。
㈡乙○○、戊○○之辯護人均稱：乙○○、戊○○坦承犯行，未有經判
處有期徒刑確定之前科紀錄，請審酌其等之犯罪動機、犯罪目的、犯後態度、家庭背景、身心狀況等，給予乙○○、戊○○緩刑宣告等語。然查，乙○○、戊○○之犯後態度、前科素行、犯罪情節等情，均已依刑法第57條納入本院對其科刑之依據，業如前述，而乙○○、戊○○於000年0月間製造第二級毒品大麻成功後，食髓知味，再度向丁○○購買種子而有第2次種植行為，且該次犯行僅因丁○○販售「火麻仁」始止於未遂，足認乙○○、戊○○心存僥倖，若乙○○、戊○○僅受有期徒刑之宣告而未予執行，恐難使其等心生警惕而阻絕再犯，況戊○○於本案應執行之宣告刑已逾2年，不符刑法第74條第1項宣告緩刑之要件，故對乙○○、戊○○2人均不給予緩刑宣告。
五、沒收：㈠按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定：「查獲之第一、
二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」，同條例第19條第1項則規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」。次按共同正犯供犯罪或預備犯罪所用之物，必須依各共同正犯間實際犯罪利得分別沒收，始為適法，除有其他特別規定者外，犯罪工具物必須屬於被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收，至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收。
㈡應予沒收：
⒈第二級毒品大麻（附表二編號3、10、16、40、41、42）：
扣案如附表二編號16及41所示之煙草檢品2包（淨重各0.3公克、0.1公克），經檢視均為棕色乾燥植物，且含有第二級毒品大麻成分，另附表二編號3、10、40、42所示之大麻研磨器、電子秤、研磨器、磅秤，經檢驗均含有第二級毒品大麻成分殘留，有法務部調查局110年10月29日調科壹字第11023208070號鑑定書、扣押物品照片及本案搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表影本在卷可稽（警卷第195至245頁），足認附表二編號16及41為查獲之第二級毒品，附表二編號3、10、4
0、42因殘留有毒品成分而無法完全析離，亦應整體視為查獲之第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於乙○○、戊○○所犯製造第二級毒品罪刑項下（即附表一編號4）宣告沒收銷燬。
⒉第二級毒品甲基安非他命（附表二編號7-1）：
按違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收，刑法第40條第2項定有明文。違禁物得單獨宣告沒收，則與該犯罪無直接關係而於犯罪事實中未具體記載之違禁物，應由檢察官另行聲請單獨沒收；惟該與被告犯罪無直接關係之違禁物，檢察官於起訴書內已敘明應依法沒收者，應認檢察官已聲請沒收，為避免司法資源之浪費，仍得於判決時併宣告沒收。經查，扣案如附表二編號7-1所示之吸食器1副，經檢驗含有第二級毒品甲基安非他命成分殘留，有法務部調查局110年10月29日調科壹字第11023208070號鑑定書可佐（警卷第195至197頁），然卷內無事證足認係供本案栽種大麻或製造大麻等犯行使用，應認前開物品與本案犯行無涉，惟吸食器因與其上所殘留之微量毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，且檢察官於起訴書已載明扣案毒品請予沒收銷燬等語（起訴書第5頁），可視為聲請單獨沒收銷燬，依前揭說明，本院仍得就附表二編號7-1所示之吸食器1副單獨宣告沒收銷燬，故依前揭規定，不問為何人所有，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，單獨宣告沒收銷燬如主文第四項所示。
⒊犯罪工具（附表二編號4、8、9、11至14、17至23、25至38、
44、46）：⑴種植設備及相關工具：
扣案如附表二編號8、9、11至14、17至23、25、27至31、34至38所示之物，係供乙○○、戊○○為事實欄一、㈠、⒉及⒋所示犯行使用，而乙○○、戊○○於事實欄一、㈡、⒉所為犯行，除繼續使用前開編號之物品外（然不包含附表二編號18、19之製造大麻始需使用之烘乾設備及裁剪工具），另使用附表二編號26、32、33所示之物，業據乙○○於偵查中供述明確（偵一卷第97頁），依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於乙○○、戊○○所犯事實欄一、㈠、⒋之罪刑項下（即附表一編號4），均對附表二編號8、9、11至14、17至23、25、27至31、34至38所示之物宣告沒收，另於其等所犯事實欄一、㈡、⒉之罪刑項下（即附表一編號6），均對附表二編號8、9、11至14、17、20至23、25至38所示之物宣告沒收。
⑵手機：
扣案如附表二編號4、44所示之手機，分別係戊○○、乙○○所有，供聯繫本案犯行之工具，業據乙○○、戊○○供承在卷（偵一卷第95頁、第99頁，偵二卷第13頁、第16至17頁、第112頁、第115頁，院卷一第108頁、第181頁），均依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於乙○○、戊○○所犯罪刑項下（即附表一編號2、4）均宣告沒收；而扣案如附表二編號46所示之手機，係丁○○所有，供聯繫本案犯行所使用之工具，業據乙○○於警詢中證述：我都是透過撥打丁○○門號0000000000號手機或FACETIME的方式和他聯繫大麻事宜等語（偵一卷第11頁、第99頁）明確，並有法務部調查局臺中市調查處數位證據檢視報告可佐（警卷第247至253頁），依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於丁○○所犯罪刑項下（即附表一編號1、3）均宣告沒收。
⒋犯罪所得：
丁○○於事實欄一、㈠、⒈所為犯行，向乙○○收取1萬2,000元之大麻種子價金，為其犯罪所得且未扣案，應於其所犯該次罪刑項下（即附表一編號1）宣告沒收，並於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒌依刑法第40條之2第1項，前開多數沒收之宣告併執行之。㈢不予沒收：
⒈扣案如編號56、57所示之「疑似大麻種子」共19顆，經全數
發芽試驗，不具發芽能力，且均檢驗用罄，有鑑定報告可佐，自不予宣告沒收。
⒉扣案如附表編號24所示之「疑似大麻煙油」液體檢品11瓶，
經檢驗不具有大麻或其他毒品成分，有前揭鑑定報告可佐，亦不予宣告沒收。
⒊其餘扣案如附表編號1、2、5、6、7-2、7-3、15、39、43、4
5、47至55所示之物，經核均與本案犯行無涉，亦非屬違禁物或應單獨宣告沒收之物，均不予宣告沒收。
乙、無罪部分
壹、公訴意旨略以：被告丁○○意圖供他人栽種之用，於110年8月8日至000年0月00日間某不詳時間，在○○街住處，以1萬5,000元出售20顆大麻種子，並以1萬6,000元出售種植燈具予乙○○，經乙○○以現金當場銀貨兩訖。因認丁○○此部分犯行涉犯毒品危害防制條例第13條第2項意圖供栽種之用而販賣大麻種子罪嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項亦有所規定。上開規定之立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。況刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
參、公訴意旨認丁○○涉犯毒品危害防制條例第13條第2項意圖供栽種之用而販賣大麻種子罪嫌，無非係以乙○○、戊○○於偵查之證述、法務部調查局鑑定書、扣案手機之數位證據檢視報告、丁○○郵局帳戶之交易明細、丁○○之尿液檢驗報告等為其主要依據。
肆、訊據丁○○固坦承於110年8月8日至000年0月00日間某日，以總價1萬5,000元販售「大麻種子」20顆、並以1萬6,000元出售種植燈具予乙○○乙節，惟堅詞否認有何公訴意旨所指之犯行，辯稱：110年8月初我有收到乙○○轉給我的2,000元高鐵車資，這是因為我跟他說我在台北有個金主，我要去跟他購買大麻種子，但我沒有去北部，也沒有用到這筆錢，後來我賣給乙○○的不是大麻種子，是我在○○上買的火麻仁，我在○○上以低廉價格買一大包之後，取出20顆假裝成大麻種子出售，因為兩者外觀很像，實務上大家都把火麻仁當作鳥飼料使用，我騙乙○○這是大麻種子，跟種植燈具一起賣給他，是想要用這種方式跟乙○○討回他之前欠我的薪水等語；辯護人則以：丁○○售予乙○○之「大麻種子」經乙○○、戊○○栽種後並未發芽，且經檢驗後亦認定不具發芽能力，種子發芽率為0％，而丁○○稱其係從○○上購買「火麻仁」，經上網檢索後，「火麻仁」被認定為鳥飼料使用，價格僅幾十元至幾百元，與丁○○出售予乙○○之價格相差數十倍，益證丁○○所言不虛，其客觀上售予乙○○之「大麻種子」確實為不具發芽能力之火麻仁，主觀上亦不具有販賣故意，應不構成毒品危害防制條例第13條第2項意圖供栽種之用而販賣大麻種子罪等語，為丁○○辯護。
伍、經查：
一、乙○○固於本院陳稱：我於110年8月初向丁○○取得之大麻種子外觀跟我第一次（000年00月間）拿到的差不多，顏色、大小都沒有太大差別，我沒有懷疑他這次給我假的種子等語（院卷二第352頁）。然經戊○○向乙○○反應該批種子未發芽後，乙○○要求戊○○將種子回收，戊○○僅找到當初種植14顆當中之13顆，並交由員警查扣，乙○○另將同次向丁○○購得而並未種植之種子6顆交予員警，嗣全數經發芽試驗後，結果均不具發芽能力，種子發芽率為0％乙節，業據戊○○、乙○○於警詢中坦承在卷（偵一卷第129至132頁，偵二卷第149至151頁），並有法務部調查局110年10月29日調科壹字第11023208070號鑑定書可佐（警卷第195至196頁），堪認丁○○於110年8月初售予乙○○之「大麻種子」自始無法發芽，與乙○○、戊○○之種植技術或方法無涉。
二、經本院函詢蝦皮購物網站，查得丁○○確曾於110年8月1日訂購名稱為「火麻仁100g」之商品，該商品於網站分類為「貓飼料」，而賣家並未於商品項下為任何文字介紹等情，有○○○○○○○○電商有限公司○○分公司112年3月9日○○電商字第0230309001S號函暨用戶申設及購買明細相關資料、112年3月27日○○電商字第0230327001S號函暨用戶申設及購買明細相關資料可佐（院卷二第235至241頁、第277至283頁），經本院提示前開○○網站商品照片，乙○○亦稱其於110年8月初向丁○○取得之「大麻種子」即如同該照片所示等語（院卷二第352頁）。
三、綜合上述，丁○○既然確曾於110年8月初購買外觀與大麻種子相似之火麻仁，並經乙○○表示丁○○所購買之火麻仁即係丁○○售予伊之「大麻種子」，然該批「大麻種子」經檢驗不具發芽能力，則依卷內事證無法排除丁○○係販售火麻仁予乙○○之可能，其前揭所辯尚非無憑，自難以意圖供栽種之用而販賣大麻種子之罪責相繩。又丁○○固另販售種植燈具予乙○○，然因其主觀上知悉所販售之「大麻種子」不會發芽，自亦無意幫助乙○○栽種大麻，則此部分亦難認其具有幫助犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻之故意，不構成刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第12條第2項之幫助犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪嫌，併予敘明。
陸、綜上各情勾稽觀之，檢察官所提出之各項證據資料，於客觀上尚未達到使通常一般之人均不至於有所懷疑，而得確信丁○○此部分犯行之真實程度，揆諸前揭說明，不能證明丁○○犯罪，應為丁○○此部分行為無罪之諭知如主文第五項所示。
柒、末按犯罪事實乃侵害法益之行為，犯罪事實自屬侵害性之社會事實，亦即刑法加以定型化之構成要件事實，此所謂「同一性」，應以侵害性行為之內容是否雷同，犯罪構成要件是否具有共通性為準，若二罪名之構成要件具有相當程度之重合而無罪質之差異時，即可謂具有同一性。故是否屬同一事實，應以具有侵害性之基本社會事實是否同一為標準（最高法院108年度台上字第1418號判決意旨參照）。經查，意圖供栽種之用而販賣大麻種子罪與詐欺取財為完全不同之犯罪型態，犯罪構成要件不具有共通性，且侵害法益並不相同，兩者社會基本事實並非同一，自不得變更起訴法條而為審理（臺灣高等法院暨所屬法院109年法律座談會刑事類提案第17號決議意見參照）。從而，丁○○向乙○○佯稱「火麻仁」為大麻種子而出售部分是否涉及刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌，宜由檢察官另行偵查，尚不得由本院變更起訴法條予以判決，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項後段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國112年8月25日
刑事第三庭審判長法官林青怡
法官洪韻筑法官胡家瑋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國112年8月25日
書記官簡雅文附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第12條第2、3項：
意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
因供自己施用而犯前項之罪，且情節輕微者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第13條第2項：
意圖供栽種之用，而運輸或販賣大麻種子者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
附表一：被告3人犯行一覽表編號起訴書本案判決行為人主文1犯罪事實一事實欄一、㈠、⒈丁○○丁○○犯意圖供栽種之用而販賣大麻種子罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二編號46所示之手機壹支沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬貳仟元沒收，如全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。2犯罪事實一事實欄一、㈠、⒉乙○○、戊○○(栽種行為為其後製造第二級毒品之高度行為吸收，不另論罪)3犯罪事實一事實欄一、㈠、⒊丁○○丁○○幫助犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，處有期徒刑貳年拾月。扣案如附表二編號46所示之手機壹支沒收。4犯罪事實一事實欄一、㈠、⒋乙○○、戊○○乙○○共同犯製造第二級毒品罪，處有期徒刑壹年玖月。扣案如附表二編號3、10、16、40、41、42所示之物，均沒收銷燬；扣案如附表二編號8、9、11至14、17至23、25、27至31、34至38、44所示之物，均沒收。戊○○共同犯製造第二級毒品罪，處有期徒刑壹年玖月。扣案如附表二編號3、10、16、40、41、42所示之物，均沒收銷燬；扣案如附表二編號8、9、11至14、17至23、25、27至31、34至38所示之物，均沒收。5犯罪事實二事實欄一、㈡、⒈丁○○丁○○無罪。6犯罪事實二事實欄一、㈡、⒉乙○○、戊○○乙○○因供自己施用而犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻未遂罪，處有期徒刑柒月。扣案如附表二編號8、9、11至14、17、20至23、25至38、44所示之物，均沒收。戊○○犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻未遂罪，處有期徒刑壹年肆月。扣案如附表二編號4、8、9、11至14、17、20至23、25至38所示之物，均沒收。附表二：扣案物品一覽表編號原扣押物編號物品名稱所有人沒收與否及其依據11-1房屋租賃契約1本戊○○不予沒收21-2○○○路電費單14張不予沒收31-3大麻研磨器1個依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬41-4iPhone12手機1支（IMEI:000000000000000）依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收51-5iPhone11手機1支（IMEI:000000000000000，含門號0000000000號SIM卡1張）戊○○之妻不予沒收61-6iPhone5S金色手機1支戊○○不予沒收7-11-7-1吸食器1副依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬7-21-7-2吸食器1副不予沒收7-31-7-3吸食器1副不予沒收81-8生長帳篷2組乙○○編號10依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬；編號8、9、11至14則依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收91-9PH檢測儀5具101-10電子秤2台111-11溫濕度計1台121-12定時器1台131-13除濕機1台141-14培養土1袋151-15隨身碟1支不予沒收161-16大麻成品1包周○○、戊○○依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬171-17培養土1袋乙○○依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收181-18烘乾設備1台191-19裁剪工具6把201-20育苗棉1罐211-21克隆膠1罐221-22固枝鐵線1捲231-23PH值調整劑3罐241-24疑似大麻煙油11罐戊○○不予沒收251-25植栽空盆20個乙○○依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收261-26楂栽空盆14個271-27塑膠盤2個281-28種植肥料1批291-29記帳筆記本1本301-30苦土石灰1袋311-31珍珠石1袋321-32EUFL0R培養土3袋331-33植物生長燈2組341-34植物生長燈1組351-35600W燈管植物生長燈1支361-36遮光布1捲371-37電風扇1台381-38夾鏈袋1袋392-1車號000-0000行車記錄器記憶卡1片乙○○不予沒收403-1研磨器1個依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬413-2大麻菸葉1包423-3磅秤1台433-4煙斗1個不予沒收443-5iPhone11手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收453-6煙嘴濾網1盒不予沒收461-1iPhone6S手機1支（IMEI:000000000000000，含門號0000000000號SIM卡1張）丁○○依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收472-1iPhone5S手機1支（IMEI:000000000000000）不予沒收482-2ACER筆電1部492-3研磨器1個502-4煙斗1個512-5菸紙1包522-6電子秤2台532-7空罐1個542-8鑰匙1串552-9種植燈具1組565-1「疑似大麻種子」檢品6粒乙○○不予沒收576-1「疑似大麻種子」檢品13顆備註㈠成分分析結果：⒈編號16，經檢驗含第二級毒品大麻成分，淨重0.3公克。⒉編號24，經檢驗均未發現含法定毒品成分。⒊編號41，經檢驗含第二級毒品大麻成分，淨重0.1公克。㈡鑑定結果：⒈編號3、10、40、42，經檢驗均有第二級毒品大麻成分殘留。⒉編號7-1，經檢驗有第二級毒品甲基安非他命成分殘留。⒊編號56經全數進行發芽試驗，均不具發芽能力，種子發芽率0%，種子合計淨重0.18公克。⒋編號57經全數進行發芽試驗，均不具發芽能力，種子發芽率0%，種子合計淨重0.38公克。㈢其他：扣押物編號4-1「鎮暴槍」1組，經送南投縣政府警察局鑑識科鑑識，鑑定為不具殺傷力，且未涉本案或其他刑案，已發還乙○○（偵一卷第161至177），故不列入附表二。