臺灣新北地方法院104年度訴字第894號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院104年訴字第894號刑事判決

裁判日期：民國104年12月16日

裁判案由：藥事法

臺灣新北地方法院刑事判決104年度訴字第894號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告周祿富上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第6711號），本院判決如下：
主文周祿富轉讓第三級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之愷他命貳包（含包裝袋貳個，驗餘淨重共計肆點貳肆零伍公克）均沒收。
犯罪事實
一、周祿富明知愷他命（Ketamine，俗名「K他命」，下稱愷他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法轉讓，竟基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於民國104年2月25日晚間11時許，在 新北市 ○○區○○路○○巷○號2樓201室之居所，以將愷他命（未達淨重20公克）放置於桌上，並同意友人歐 宗憲 將之摻入香菸施用之方式，無償轉讓愷他命供 歐宗憲 施用。
二、嗣於104年2月25日晚間11時30分許，經警據報前往於周祿富上開居所，發現上開居所內有愷他命燃燒之濃烈味道，及瀰漫燃燒愷他命之煙霧情形，並徵得周祿富同意於上開居所內執行搜索，當場扣得周祿富所有愷他命2包（含包裝袋2個，共計驗餘淨重4.2405公克），及與本案無關聯之甲基安非他命1包（含包裝袋1個，驗餘淨重3.0288公克）、甲基安非他命吸食器2組，因而查悉上情。
三、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案作為認定事實所引用審判外之相關供述證據，雖屬傳聞證據，惟公訴人、被告周祿富於本院準備程序時、審理時均表示同意援引作為證據（見本院卷第46頁背面、第68頁背面），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，均有證據能力。
二、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。查本案所引卷附之交通部民用航空局航空醫務中心104年3月16日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104年3月17日濫用藥物檢驗報告各1份（見偵卷第80頁、第81頁），均係新北市政府警察局三重分局經檢察長概括授權而囑託上開鑑定機關進行鑑定，揆諸前揭說明，該鑑定書及檢驗報告均係屬法律規定得為證據者，自有證據能力。
三、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158之4定有明文。惟本案所引用之下列非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告於偵查中、本院準備程序時、審理時坦承不諱（見偵卷第61頁、第113頁背面至第114頁、本院卷第46頁背面、第70頁），核與證人歐宗憲於警詢時證述情節相符（見偵卷第9頁至第12頁）。又本案被告、證人歐宗憲於104年2月25日晚間11時30分許，在被告上開居所為警查獲時，證人歐宗憲於104年2月26日經警採尿送驗結果，亦呈Ketamine、Norketamine陽性反應等情，有新北市政府警察局查獲毒品案件尿液檢體監管紀錄表、新北市政府警察局三重分局查獲案件被移送者姓名代碼對照表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104年3月17日濫用藥物檢驗報告各1份在卷可考（見偵卷第24頁、第26頁、第81頁）。再者，警方於上開時間、地點，所查扣被告所有之白色結晶粒2包（含包裝袋2個，共計淨重4.2410公克，取樣0.0005公克鑑驗用罄，共計驗餘淨重4.2405公克），檢出愷他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心104年3月16日航藥鑑字第000000
0號毒品鑑定書1份附卷可憑（見偵卷第80頁）。此外，另有被告自願受搜索同意書、新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲涉嫌違反毒品危害防制條例案件毒品初步鑑驗報告單各1紙、現場及扣案物品照片10張在卷可證（見偵卷第17頁至第20頁、第22頁、第27頁至第32頁）。足資認為證人 歐宗憲證 稱其於上揭時間、地點，經被告無償轉讓愷他命供其施用等情，確屬實在，而被告上開任意性自白與事實相符，堪可採認。
二、藥事法所規範者，係藥事之管理；所稱藥事，並非僅止於藥物（指藥品及醫療器材），尚包括藥商、藥局及其有關之事項；且管制藥品管理條例有規定者，優先適用該條例之規定，此觀藥事法第1條、第4條之規定自明。而所謂毒品與管制藥品，均係指具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品，並依其成癮性、濫用性及對社會危害性分4級管理；惟兩者之區別在於管制藥品限供醫藥及科學上之需用，此觀毒品危害防制條例第2條、管制藥品管理條例第3條之規定即明。是合於醫藥及科學上需用者為管制藥品，依管制藥品管理條例進行流向控管；反之，則為毒品，依毒品危害防制條例規定進行查緝。又愷他命業經行政院於91年1月23日以院台法字第0000000000號函公告為第三級毒品，及於同年2月8日以院台衛字第0000000000號函公告為第三級管制藥品。故愷他命之使用合於醫藥及科學上使用者為管制藥品，反之則為毒品，是倘非有證據證明被告主觀上係將愷他命供為合於醫藥或科學上之需用外，即應認被告主觀上係僅將愷他命視為毒品，並非「藥品」，而無違反藥事法之主觀意思。本案被告於警詢時供稱：伊於104年2月25日晚上11時多，在伊現住處，與歐宗憲一起施用愷他命，歐宗憲使用的愷他命是伊提供的，是歐宗憲看到桌上有毒品愷他命，自己填裝吸食的，伊沒有向他收費等語（見偵卷第7頁背面）；於104年2月26日偵查中陳稱：歐宗憲於104年2月25日晚上11時多到伊家聊天，伊桌上有放愷他命已經磨成粉，歐宗憲看到後，有先問伊可不可以施用，伊說可以，他就主動自己捲在香菸內，伊也自己捲K菸，我們就各抽各的，抽完後警察就到場。伊沒有跟歐宗憲收錢，是免費請他施用，因為我們是好朋友，請他施用的量是一點點，是一根菸的量等語（見偵卷第61頁）；於104年7月21日偵查中復稱：伊當天有跟歐宗憲一起施用毒品，歐宗憲用的愷他命是伊的， 伊剛 點一支含有愷他命的菸後，歐宗憲就來找伊了，桌上還有伊剛磨好之愷他命，他問伊還有無愷他命，伊說有，他問伊可不可以用，伊說剩一點點你還用嗎，他看到桌上有愷他命就拿來倒入菸裡用。伊沒有向歐宗憲收錢等語（見偵卷第113頁背面）。核與證人歐宗憲於警詢時證稱：
伊進入被告租屋處，聞到K菸味道，所以伊叫被告拿愷他命請伊吸食，被告答應後，就從桌子抽屜拿出來，我們共同研磨，共同吸食。伊是在104年2月25日晚上11時許，在被告承租之套房內，與被告一同施用毒品愷他命。愷他命是被告所有，伊不知道被告是如何取得，是伊到被告那邊，被告拿出來免費請伊施用的等語（見偵卷第10頁、第11頁）相符，是被告於前揭時間、地點無償轉讓愷他命與證人歐宗憲，並非作為藥物使用，純粹供作毒品施用，依上開說明，自不宜認被告有違反藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之主觀意思，而僅有違反毒品危害防制條例之故意。
三、再者，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。是以，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。本件關於被告轉讓之毒品愷他命，係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，但是否為藥事法第20條之「偽藥」，攸關被告是否成立轉讓偽藥之重罪。依前述刑事訴訟法關於舉證責任之規定，自應由檢察官提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係。然公訴人僅以本件無證據證明被告持有轉讓之愷他命係合法製造，無從證明係自國外走私輸入，其持有轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥無誤云云（見本院卷第3頁背面至第4頁），並未舉證證明 該愷 他命係未經核准擅自製造之偽藥。復於本件審理期間，亦均未提出相關證據以實其說，且遍查全卷，無相關證據足認被告所轉讓之愷他命係未經核准擅自製造之偽藥（即無法證明製造者即其來源），基於罪證有疑利於被告之原則，自難以藥事法轉讓偽藥罪之重罪論擬。
四、綜上所述，被告於有如犯罪事實欄所示時間、地點轉讓愷他命與證人歐宗憲之行為，上開犯罪事證均已臻明確，其犯行洵堪認定，應依法論罪科刑。
參、論罪科刑之說明：
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。至公訴意旨雖認：本無證據證明被告持有轉讓之愷他命係合法製造，復無從證明係自國外走私輸入，其持有轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥無誤。故被告所為係違反毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，屬法條競合，應擇一適用較重之轉讓偽藥罪處斷云云。然查，行為人出於一犯意而為一行為，同時該當於數法條所定犯罪構成要件之競合情形者，為避免犯罪之重複評價，依重法優於輕法原則，就競合之數法條中選擇其中較重之法條適用，所被排斥適用之法條僅具個案性，在其他不同個案中，則仍有適用餘地。而行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，應優先適用藥事法第83條第1項之規定論罪，須轉讓之標的同時兼具有偽藥及第三級毒品性質者，始足當之，倘轉讓非屬偽藥性質之第三級毒品，則仍有毒品危害防制條例第8條第3項之適用。本件被告提供證人 歐宗憲愷 他命並非以藥品之意思為之，復無證據可確認被告所轉讓第三級毒品愷他命之製造者或確實來源為偽藥，已詳如前述，要難認被告有轉讓藥事法第20條第1項第1款所稱之「偽藥」故意，是公訴意旨尚有誤會，惟基於同一起訴社會基本事實，本院爰依法變更起訴法條。另被告轉讓與證人歐宗憲施用之愷他命，因無從確認其數量及重量，而無從證明已超過行政院依毒品危害防制條例第8條第6項所訂之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第3項規定之淨重20公克數量，依罪疑唯輕原則，自應為被告有利之認定，認為本件被告所轉讓之第三級毒品之數量，未達加重處刑之數量標準，而不再予以加重。同理，被告轉讓前所持有第三級毒品愷他命之純質淨重，亦無證據證明已達20公克以上，而不另構成毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品罪，附此敘明。
二、被告前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以101年度毒偵字第6700號、第7185號為附命完成戒癮治療條件之緩起訴處分確定，後因其於緩起訴期間再犯施用毒品案件，由前揭檢察署檢察官依職權撤銷緩起訴處分確定後，經本院以103年度簡字第148號判決各處有期徒刑3月（共3罪），應執行有期徒刑8月確定；又被告因於前開緩起訴期間再犯之施用毒品案件，經本院以102年度簡字第6741號判決處有期徒刑2月確定；再因施用毒品案件，經本院以103年度審簡字第163號判決處有期徒刑5月確定。上開案件所示之罪刑，復經本院以103年度聲字第1828號裁定應執行刑為有期徒刑1年確定，於103年11月10日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可據，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案法定刑為有期徒刑之罪，為累犯，應依法加重其刑。又按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（參最高法院98年度台上字第6928號判決意旨）。查被告於104年2月26日偵查中陳稱：歐宗憲於104年2月25日晚上11時多到伊家聊天，伊桌上有放愷他命已經磨成粉，歐宗憲看到後，有先問伊可不可以施用，伊說可以，他就主動自己捲在香菸內，伊也自己捲
K菸，我們就各抽各的，抽完後警察就到場。伊沒有跟歐宗憲收錢，是免費請他施用，因為我們是好朋友，請他施用的量是一點點，是一根菸的量等語（見偵卷第61頁）；於104年7月21日偵查中復稱：伊當天有跟歐宗憲一起施用毒品，歐宗憲用的愷他命是伊的，伊剛點一支含有愷他命的菸後，歐宗憲就來找伊了，桌上還有伊剛磨好之愷他命，他問伊還有無愷他命，伊說有，他問伊可不可以用，伊說剩一點點你還用嗎，他看到桌上有愷他命就拿來倒入菸裡用。伊沒有向歐宗憲收錢等語（見偵卷第113頁背面）。是被告就於前揭時間、地點轉讓愷他命予證人歐宗憲之主觀意思及客觀犯行均已坦承不諱，雖被告於偵查中供稱：伊不承認、伊不認為伊有轉讓愷他命之行為。伊認為轉讓是伊拿愷他命給歐宗憲，歐宗憲把愷他命帶回家施用，但歐宗憲是在伊家施用完等語（見偵卷第61頁、第114頁），然其僅係對於「轉讓」行為定義上之誤解，並不影響本院認定被告就上開犯罪事實於偵查中及本院審理時均坦白承認，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。被告同時具有前揭加重及減輕事由，就法定刑部分應依刑法第71條第1項規定先加後減之，附此敘明。
三、爰審酌被告自己有施用毒品之行為，業如前述，且被告於前揭時、地查獲後，經警採尿送驗結果呈安非他命、甲基安非他命、愷他命類Ketamine、NorKetamine陽性反應等情，有新北市政府警察局三重分局查獲毒品案件被移送者姓名代碼對照表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104年3月17日濫用藥物檢驗報告各1紙在卷可查（見偵卷第25頁、第99頁），其明知施用毒品戕害人體身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，被告仍於前揭時間、地點恣意轉讓愷他命與證人歐宗憲，顯見其法紀觀念淡薄，應予非難，暨考量被告之素行（見本院卷第7頁至第15頁之臺灣高等法院被告前案紀錄表）、犯罪手段、轉讓毒品之動機、種類、數量；復參酌被告國中畢業之智識程度、勉持之家庭經濟狀況（見偵卷第5頁之被告第一次警詢筆錄受詢問人資料欄）、及其坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，最高法院98年度台上字第2889號判決可資參照，又愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，應認係違禁物。
又販賣愷他命而被查獲，其所販賣愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質，因違禁物不問屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1項第1款之規定（最高法院100年度第三次刑事庭會議可資參照）。
經查，本件扣案之愷他命2包（共計淨重4.2410公克，取樣
0.0005公克鑑驗用罄，共計驗餘淨重4.2405公克）為第三級毒品，係屬違禁物，已認定如前，且與本案有所關連，不問屬於被告與否，均應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收，至鑑驗耗損部分，既已驗畢用罄滅失，自毋庸諭知沒收。又包裝上開愷他命之外包裝2個，並非不可與毒品分離，係用於包裹毒品，防止其裸露、潮濕，便於攜帶施用，認係被告所有，且供其轉讓第三級毒品所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定宣告沒收。
五、不另諭知無罪部分：
(一)公訴意旨另以：被告明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，且屬中央衛生主管機關明令公告禁止製造、輸入、輸出或販賣之毒害藥品即禁藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年2月25日晚間11時許，在新北市○○區○○路○○巷○號2樓201室之居所，無償提供數量不詳之甲基安非他命與歐宗憲施用而轉讓之。因認被告此部分行為涉有藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪嫌云云。
(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院53年台上字第2750號、30年上字第816號、40年台上字第86號分別著有判例可資參照。再無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定。刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院著有92年台上字第128號判例要旨參照）。末按無罪推定係世界人權宣言及公民與政治權利國際公約宣示具有普世價值，並經司法院解釋為憲法所保障之基本人權。91年修正公布之刑事訴訟法第163條第2項但書，法院於「公平正義之維護」應依職權調查證據之規定，當與第161條關於檢察官負實質舉證責任之規定，及嗣後修正之第154條第1項，暨新制定之公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法、刑事妥速審判法第6、8、9條所揭示無罪推定之整體法律秩序理念相配合。盱衡實務運作及上開公約施行法第8條明示各級政府機關應於2年內依公約內容檢討、改進相關法令，再參酌刑事訴訟法第163條之立法理由已載明：如何衡量公平正義之維護及其具體範圍則委諸司法實務運作和判例累積形成，暨刑事妥速審判法為刑事訴訟法之特別法，證明被告有罪既屬檢察官應負之責任，基於公平法院原則，法院自無接續檢察官應盡之責任而依職權調查證據之義務。則刑事訴訟法第163條第2項但書所指法院應依職權調查之「公平正義之維護」事項，依目的性限縮之解釋，應以利益被告之事項為限，否則即與檢察官應負實質舉證責任之規定及無罪推定原則相牴觸，無異回復糾問制度，而悖離整體法律秩序理念，101年1月17日最高法院101年度第2次刑事庭會議(一)意旨可資參照。
(三)公訴意旨認被告涉有前揭轉讓禁藥甲基安非他命予證人歐宗憲之罪嫌，無非以證人歐宗憲之臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局三重分局查獲毒品案件被移送者姓名代碼對照表、扣案之甲基安非他命
1包、甲基安非他命吸食器2組、交通部民用航空局航空醫務中心104年3月16日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、被告自願受搜索同意書、新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲涉嫌違反毒品危害防制條例案件毒品初步鑑驗報告單各1紙、現場及扣案物品照片10張等為其論述之依據。訊據被告固承認其遭查扣之甲基安非他命
1包、甲基安非他命吸食器2組均為其所有之事實，惟堅決否認有何轉讓第二級毒品之犯行，辯稱：伊於案發當天並沒有提供甲基安非他命予歐宗憲施用。歐宗憲於案發當日，經警方採尿後結果呈現之甲基安非他命陽性反應，也有可能是在別的地方施用，施用完才來伊這裡等語。
(四)經查：
1.按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款分別定有明文。換言之，僅有罪判決，才應依有證據能力之「證據」認定犯罪事實，是關於證據能力之論敘，係針對認定犯罪事實憑依之證據，方有詳加說明之必要，至於未採為認定犯罪事實憑依之證據，除非係對被告有利之證據不予採納者，自無庸贅述其證據能力。反之，無罪判決理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照），合先敘明。
2.證人歐宗憲於104年2月26日經警採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，有新北市政府警察局查獲毒品案件尿液檢體監管紀錄表、新北市政府警察局三重分局查獲案件被移送者姓名代碼對照表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104年3月17日濫用藥物檢驗報告各1份在卷可查（見偵卷第24頁、第26頁、第81頁），縱得證明證人歐宗憲於104年2月26日為警採尿往前回溯4日內某時有施用甲基安非他命之情形，然並無從以此即遽認證人歐宗憲係於查獲前至被告上址居所內，經被告無償轉讓甲基安非他命供其施用之事實。
3.證人歐宗憲於警詢時證稱：伊最後一次施用毒品甲基安非他命是在一年多前，在伊租屋處，自己一人施用。伊最近一次施用毒品愷他命是在昨日(104年2月25日)晚上11點多，在被告所承租之套房內，與被告一同施用愷他命。愷他命是被告所有，是伊去到那邊，被告拿出來免費請伊施用等語（見偵卷第11頁），可知證人歐宗憲並未證述其所施用之甲基安非他命係被告所提供甚明。況證人歐宗憲於警詢時明確證稱被告案發當日無償轉讓愷他命供其施用之情節，業如前述，衡諸常情，證人歐宗憲若有袒護被告情形，其應於警詢時一併否認被告有提供愷他命供其施用之事實，使被告得以脫免刑責更為合理。是證人歐宗憲就此犯罪事實部分所為有利於被告之證述內容，應屬可信。又本案查扣之愷他命2包、甲基安非他命1包、甲基安非他命吸食器2組均為被告所有，且警方查扣之位置分別於被告上址居所書桌抽屜內、床頭縫隙內、廁所馬桶水箱內等情，業據被告於警詢時供稱：查扣之毒品愷他命2包是伊在房內書桌抽屜內拿出來交給警方的。警方在伊取出毒品愷他命2包交付後，警方在床頭縫隙內目視發現甲基安非他命1包也是伊的，伊第一時間不知道有甲基安非他命掉落床頭縫隙內，所以第一次回說不知道何人所有。警方之後發現套房內廁所馬桶水流不停，經拿起水箱蓋目視發現內有甲基安非他命吸食器2組，這些也是伊的等語（見偵卷第6頁至該頁背面）甚明，核與證人歐宗憲於警詢時證述內容相符（見偵卷第10頁至該頁背面），足見被告、證人歐宗憲遭警方查獲時，被告所有之甲基安非他命、甲基安非他命吸食器、愷他命分別藏放於被告上址居所不同位置，則被告、證人歐宗憲於案發當日有無於上址居所內一起施用甲基安非他命，或被告是否有提供甲基安非他命予證人歐宗憲，並非無疑。再依證人歐宗憲於警詢時復證稱：本案查扣之甲基安非他命吸食器2組，是警方找到後，伊才知道是被告所有。伊沒有看到被告將上開吸食器藏放於馬桶水箱中等語（見偵卷第10頁背面、第11頁背面），是證人歐宗憲既證稱於查獲前既不知悉查扣之甲基安非他命吸食器2組藏放於被告上址居所之位置，又何以得推論證人歐宗憲有於被告上開居所內施用甲基安非他命之情形？從而，本案縱有查扣之甲基安非他命1包、甲基安非他命吸食器2組，然仍不得證明被告有於前揭時間、地點無償轉讓甲基安非他命予證人歐宗憲施用。
(五)此外，檢察官復未提出被告於104年2月25日晚間11時許，在其上址居所轉讓甲基安非他命予證人歐宗憲之其他積極事證，自難認定被告有此部分犯行。綜觀卷附現存資料及上開論述，尚無法證明被告涉有公訴意旨所指轉讓禁藥即甲基安非他命之犯行，檢察官所舉證據及卷內資料，業經逐一調查、剖析，仍未能獲被告有罪之確切心證，則本案既乏積極明確之證據可資證明被告有上開犯行，揆諸前開規定及判例意旨，被告犯行尚屬不能證明，本應就此部分為無罪之諭知。惟因檢察官認轉讓禁藥即甲基安非他命予證人歐宗憲部分，與前揭有罪之轉讓愷他命予證人歐宗憲部分，係一行為觸犯數罪名，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第3項、第17條第2項、第19條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官何皓元到庭執行職務。
中華民國104年12月16日
刑事第十一庭審判長法官陳信旗
法官陳威帆法官潘曉玫上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官翁淑婷中華民國104年12月17日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第8條第3項：
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。