臺灣新北地方法院104年度訴字第134號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院104年訴字第134號刑事判決

裁判日期：民國104年12月16日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣新北地方法院刑事判決104年度訴字第134號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告謝文芳選任辯護人王盈智律師
謝殷倩律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4年度偵字第2835號、104年度毒偵字第670號），本院判決如下：
主文甲○○意圖販賣而持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑 伍年 陸月，扣案如附表編號１所示之甲基安非他命貳拾玖包（驗餘淨重貳拾壹點玖叁公克）沒收銷燬之，扣案如附表編號２至４所示之物及裝置上開甲基安非他命毒品之外層包裝袋捌個均沒收。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號５、６所示之物均沒收。
事實
一、甲○○㈠前於民國101年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以101年度毒偵字第2075號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起訴期間自101年9月27日起至103年9月26日止，惟於緩起訴期間內，因另犯施用第二級毒品罪，經該署檢察官以102年度撤緩字第220號撤銷緩起訴處分確定，並以102年度撤緩毒偵字第137號、102年度毒偵字第1974號提起公訴，經臺灣臺北地方法院以102年度審簡字第1253號判決判處有期徒刑2月（共2罪），應執行有期徒刑3月確定；㈡復因施用毒品案件，經本院以10
2年度簡字第5499號判決判處有期徒刑3月確定，嗣於103年1月2日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）。上開㈠㈡2案件，再經臺灣臺北地方法院以102年度聲字第2865號裁定定應執行刑為有期徒刑5月確定，於103年9月29日易科罰金執行完畢。
二、詎甲○○猶不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列管之第二級毒品，未經許可，不得非法持有及意圖販賣而持有，竟於103年9月22日晚間某時許，在臺北市○○區○○○路之「龍承酒店」內，向真實姓名年籍不詳，綽號「 小武 」之成年男子，以新臺幣（下同）2萬元之價格，購買第二級毒品甲基安非他命約30公克以供自己施用，然其於購入後，因認其持有之數量甚多，顯逾其個人短期之施用量，乃萌生販賣毒品牟利之意圖，遂將之分裝成30小包，並備妥電子磅秤及分裝袋等物，以伺機出售予不特定人牟利。
三、甲○○復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年9月25日上午8時30分許，在其位於新北市○○區○○街○○○巷○○號2樓之住處，自上開分裝之第二級毒品甲基安非他命中，取用1包，而以玻璃球點火燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
四、嗣於103年9月25日下午1時30分許，警方至上址查緝通緝犯 王正宇 時，經在場之甲○○自願同意受搜索，於上址當場扣得如附表所示之第二級毒品甲基安非他命29包（合計毛重
28.3590公克驗餘淨重21.9300公克）等扣案物，且經警採尿驗悉。
五、案經臺北市政府警察局中正第二分局移送臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核令移轉臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、有關被告甲○○於103年9月25日警詢、偵訊中之自白：㈠刑事訴訟法第98條明定：訊問被告應出以懇切之態度，不得
用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法；第156條第1項明定：被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。將被告因遭受身體上強制（包括：強暴、疲勞訊問及其他施以生理上壓迫之不正方法）或精神上強制（包括：脅迫、利誘、詐欺及其他施以心理上壓迫之不正方法）所為非任意性之自白，以及在違法羈押中所為之自白，同列為以不正方法取得之供述證據，不問其自白是否與事實相符，一概排除其證據能力。良以非任意性之自白，係在被告遭受身體上強制或精神上強制之情況下所取得，並非出於其自由意思之發動，在其心意自主之情況下所為之陳述，非真實之可能性大為提高，若允許採為證據，不僅嚴重侵犯人權，也容易造成司法誤判，因此否定其證據能力。但所謂非任意性之自白，除其自白必須是以不正方法取得外，尤須該自白與不正方法間具有因果關係，始有前述排除法則之適用，此觀刑事訴訟法第156條第1項規定：「被告之自白，非『出於』強暴……者，得為證據」即明。而上開因果關係之判斷，除應依個案具體情節，詳細考察訊問之一方之基本狀況（包括：實施不正方法之態樣、手段、參與實施之人數……等等）及受訊問之一方之基本狀況（包括：受訊問人之年齡、地位、品行、教育程度、健康狀況……等等）外，更應深入探討不正方法與自白間之相關聯因素（包括：實施不正方法對受訊問人強制之程度、與自白在時間上是否接近、地點及實施之人是否相同、受訊問人自白時之態度是否自然、陳述是否流暢……等等）及其他相關情況，為綜合研判，始能符合事實（最高法院94年度台上字第2997號意旨參照）。
㈡辯護人雖以警詢時警員告知被告：「你確定你要這樣講嗎？
我沒有意見，你要先讓自己能夠相信，你才能夠說服別人」、「我先跟你講，你講我照打，但你這樣講法，我個人是不會相信，我講一個，檢察官看到，你覺得檢察官會不會相信，你自己衡量，你要先說服自己，說服完自己之後，你才有辦法說服檢察官，如果你認為人家不會相信，我建議你老實說（台語發音），你不用講，如果你要講，我就做，你衡量一下，你怎麼講」、「你自己衡量檢察官聽不聽得下去，或著法官聽不聽得下去」、「你可以老實講，因為老實講對你自己刑度是比較有好處」、「你不用這樣做筆錄，你這樣亂講話，慘的也是你，法官如果認為你態度不好，愛狡辯，你知道我的意思嗎」、「我跟你講唷!王正宇他等一下會講，他其實還滿配合的，你就說實話，所以我說你這樣沒有意義呀!王正宇其實滿配合的。我已經跟你講了，所以你不用去講這些，你要嘛，就講實話，你不要跟我講說，騙我的」、「我講一個啦!你前面這邊，什麼你自己吃這個，你自己多找麻煩！你說的沒人看得下去（台語發音）。我今天相信你，我就這樣做，我可以相信你呀!但是我可以跟你講到法官那邊，檢察官那邊多少人每天在強辯，你覺得他會相信這個，他不會相信，不是你講的，我們就一定要信，我們有主觀的判斷，那法官勒，你真得要這講，我是沒有意見，但對你不是好事，而且我等一下就修理你，我就跟你講，如果你這樣講，你讓我白做筆錄，等一下我就修理你，我一定修理你，我一定調帶，為什麼一下說朋友，一下說自己吃對不對，我是沒有意見，我只是說你對自己好一點，不用這樣子，自己加刑期」、「你就說要賣就好啦！如果你要賣的話」等語，主張被告受有不正誘導，故其自白欠缺任意性及真實性，且警詢筆錄製作過程中亦有中斷，不符合全程錄音、錄影之規定，故否認警詢陳述之證據能力云云，另被告稱：偵查中伊表示想要賣給朋友，是因為警察說認罪的話，罪會比較輕，且伊當時很累，想早點回家休息，就照警察局筆錄陳述云云。
㈢經查：依本院勘驗被告警詢錄影錄音光碟之結果，被告與員警間問答情形如下：
警：安非他命為什麼29小包？謝：因為控制自己的量呀!警：你確定你要這樣講嗎？我沒有意見，你要先讓自己能夠
相信，你才能夠說服別人。我先跟你講，你講我照打，但你這樣講法，我個人是不會相信，我講一個，檢察官看到，你覺得檢察官會不會相信，你自己衡量，你要先說服自己，說服完自己之後，你才有辦法說服檢察官，如果你認為人家不會相信，我建議你老實說（台語發音），你不用講，如果你要講，我就做，你衡量一下，你怎麼講。
謝：沒有呀!我真的是分裝來控制自己的量。
警：我照你講的啦！然後我跟你講這就是犯後態度，因為我
現在跟你講，你現在這樣講的我聽不下去，我只能這樣跟你講，你自己衡量檢察官聽不聽得下去，或著法官聽不聽得下去，我只能這樣講，你如果要這樣講，我照做。
謝：因為怕自己過量呀!警：29包安非他命，都是我自己要吸食，是不是？謝：嗯。
警：我為了要控制自己的量，所以我不敢吸食太多，我不敢
一次太多，對不對？謝：對。
警：1包大概幾公克？謝：1公克。
警：為什麼一粒眠有1大包和10小包？你自己衡量一下唷!你
確定你要這樣講，我就這樣打，但我可以跟你講，你的筆錄這樣實在看不下去，我沒有意見(台語發音)，你這個就解釋不過了，自己吃50顆一裝，10顆一裝，老實說沒差啦!一定是意圖販賣而持有，百分百這樣（台語發音）。
謝：一粒眠是要給人家的。
警：給誰？謝：朋友。
警：轉讓，有沒有收錢？謝：沒有。
警：給誰呀？那你就講呀？我等一下傳他來？你給誰？我傳
來看有無收錢？看他有沒有給你錢？快點，給誰呀？你講呀!你要講我才能打呀!快點，你衡量啦!我們都有錄音錄影，我不會騙你，你老實講，你這樣講不會比較好（台語發音）。
謝：我自己吃呀!警：你又要答自己吃。
謝：我自己吃呀!警：你自己確定唷!你現在又要改囉！有錄音錄影存證，你
剛剛一下講給朋友，一下講自己吃，你自己衡量啦!（中間略）警：對呀!所以你就老實講就好，你現在講這些有的沒有的
，我筆錄做下去，我剛剛原本要問問題讓你很難看。你知道我剛會怎麼問嗎？請問你一開始為什麼跟警方說毒品是你的，現在又說是自己要吃的？其實我跟你講我一定會這樣問的呀!你老實跟我講，我們大家...你抓到毒品是事實，我現在是在幫你，你現在反而。
謝：可是你就一直叫我交出上面的誰，不是嗎？警：這是...你通通不講OK啊！我沒有意見呀!我沒有意見，
我剛剛不是有跟你講，你可以不講啊!我現在可以跟你講啊!如果你要講，這是對你有幫助的。我是提示法條給你，如果你覺得你不想講，你覺得你不想講，你就說不要，你就是關，就是這樣子呀!你懂我意思，這是你衡量，我沒有逼你要交誰，我沒有逼你，你可以老實講，因為老實講對你自己刑度是比較有好處。啊!你這樣做，我做下去根本就看不懂，你懂我意思嗎？（被告哭泣），來擦一擦，我沒有，我現在跟你講的是，你毒品這個量，這種分裝，我剛剛已經跟你解釋法條了，你一定是意圖販賣而持有，是5年以上之重罪，你現在只有自己拼減刑、自白這樣子，還有態度良好。
謝：可是因為我講了，他們就知道是我咬的。
警：這個，我跟你講個實話啦!基本上你在裡面關3年，最少
，我說你有減刑的話唷!最少3、4年，最少，那3、4年，如果他們也進去呢!...第二個，被抓到了那也沒辦法，我們所有抓到的重罪，也是求自白，你不用管這些有的沒有的(台語發音)，你可以衡量，你可以衡量，因為搞不好，他們也會講他們的上游，人都是這樣子，你可以選擇要講不講，這我沒有意見，你可以選擇要講不講，我沒有意見，但是是為你好，為你好，要不然你這麼年輕，關個7、8年，你要這樣關嗎？（台語發音），無論啦!我先講一個，無論你要不要講上游，你不用這樣做筆錄，你這樣亂講話，慘的也是你，法官如果認為你態度不好，愛狡辯，你知道我的意思嗎？...警：就王正宇打你哪支手機，打哪支電話給你，這個有這麼
困難講嗎？他可能在掙扎要不要講上游...我猜的，你手機密碼是2325，密碼是？（員警查看扣案行動電話）（中間略）警：我跟你講唷!王正宇他等一下會講，他其實還滿配合的
，你就說實話，所以我說你這樣沒有意義呀!王正宇其實滿配合的。我已經跟你講了，所以你不用去講這些，你要嘛，就講實話，你不要跟我講說，騙我的。
謝：我沒有騙呀!警：我講一個啦!你前面這邊，什麼你自己吃這個，你自己
多找麻煩！你說的沒人看得下去（台語發音）。我今天相信你，我就這樣做，我可以相信你呀!但是我可以跟你講到法官那邊，檢察官那邊多少人每天在強辯，你覺得他會相信這個，他不會相信，不是你講的，我們就一定要信，我們有主觀的判斷，那法官勒，你真得要這樣講，我是沒有意見，但對你不是好事，而且我等一下就修理你，我就跟你講，如果你這樣講，你讓我白做筆錄，等一下我就修理你，我一定修理你，我一定調帶，為什麼一下說朋友，一下說自己吃對不對，我是沒有意見，我只是說你對自己好一點，不用這樣子，自己加刑期。
謝：我不知道怎麼講。
警：你就說要賣就好啦!如果你要賣的話。
謝：我沒有要賣呀!警：要不然是怎樣？分裝怎樣？幫人分裝？謝：沒有呀!有本院勘驗筆錄1份在卷可稽（見本院卷第46至48頁）。綜觀前開警詢問話節文，員警固曾表示其不相信被告所言持有甲基安非他命係僅為自己施用等語，惟亦表示：「你自己衡量」、「你要先說服自己，說服完自己之後，你才有辦法說服檢察官，如果你認為人家不會相信，我建議你老實說」、「你自己衡量檢察官聽不聽得下去，或者法官聽不聽得下去」、「如果你要講，我就做」、「意圖販賣而持有，是5年以上之重罪，你現在只有自己拼減刑、自白」等語，則屬告知被告可能所觸犯之法條，並就被告處境為之利害分析，告以如坦承自白或供出毒品來源即可獲得減輕其刑之優惠；又本件為警扣得如附表所示之甲基安非他命、一粒眠等毒品，就查緝毒品案例而言已顯量多，另有查獲包裝袋等物，則承辦警員因而質疑被告何以持有如此大量之毒品，可能非單純供己施用，本屬合理懷疑及必要之偵訊技巧；又員警依刑事訴訟法尚無審判被告之權，僅有報告移送犯罪嫌疑，為一般人民所知悉，又檢察官是否起訴，法院是否判決有罪，則需審酌是否符合法定之犯罪構成要件，而被告已有如事實欄一所示之數次犯罪科刑紀錄，此觀卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表之記載即明（見本院卷第5至10頁），其就刑事程序難謂生疏，對於上情難諉為不知；至員警雖稱「你要嘛，就講實話，你不要跟我講說，騙我的」、「等一下就修理你，我就跟你講，如果你這樣講，你讓我白做筆錄，等一下我就修理你，我一定修理你，我一定調帶，為什麼一下說朋友，一下說自己吃對不對」、「你就說要賣就好啦!如果你要賣的話」等語，然核以前後對話之意旨，係因被告前就持有第三級毒品一粒眠究係供自己施用或欲轉讓友人說詞前後翻異，故員警告知其欲以回放錄音檔方式為後續之偵查，尚屬為期突破被告心防，查出真實情節之偵訊作為運用。又縱認員警上開言詞係將自己所認知之事實或結論置於問題內，致被告之心理受有壓迫之程度，然參以上開對話節文，被告於員警質疑時均堅詞否認有何伺機販售之意圖，並辯稱係為供己施用云云；再觀以警詢錄音之鑑勘結果，於上開節文之對話後，員警即出示被告尿液檢體供被告檢視後封緘，並詢問搜索時同為在場之人為何，彼此間之關係，另補詢是否有照顧12歲以下兒童之問答及被告遭查扣毒品之來源等問題約46分鐘，復詢問被告施用毒品之經歷、最近一次施用毒品之時間及是否知悉同為在場之王正宇遭法院通緝等情約7分鐘，再因被告表示欲上洗手間而中斷詢問約14分鐘，末員警於製作筆錄完畢向被告確認：所言是否實在？有無補充？剛剛講的都實在嗎？就這份筆錄的部份，沒有的話就這樣等語時，被告始稱：伊補充有想要販賣等語，此有本院勘驗筆錄1份在卷足憑（見本院卷第49至50頁），是被告為上開意圖販賣毒品之自白時業距上開節文之對話已1小時以上，衡以員警於製作筆錄完畢向被告為最後確認前，被告均矢口否認有何意圖販賣而持有甲基安非他命犯行，而員警亦將被告否認之意旨記載於筆錄，復期間亦未見員警有何確實調閱錄音檔向被告施加壓力之情，是縱認員警為上開節文所示言詞對被告構成心理壓迫，亦難認此與被告筆錄製作終結前之自白有何因果關係存在，應認被告係考量利害得失後所為之陳述。
㈣至被告另稱警詢過程中伊兩次上廁所時，警方對伊表示如果
不承認，當天交保後會再來抓伊一次，又伊有施用毒品，故擔心警方再來找伊，始表示係為販賣而分裝毒品云云，惟員警業於103年9月25日在被告之新北市○○區○○街○○○巷○○號2樓住處內搜得如附表所示之毒品、施用器具，數量甚多，且同日警方亦就被告施用毒品部分為採集尿液送驗，是被告尚無違法物品得為警搜索，復參以被告案發時年滿22歲，業商，學歷為高中肄業（見警詢筆錄當事人欄記載），屬具相當智識經驗之成年人，又員警亦於警詢時告知被告意圖販賣而持有第二級毒品為有期徒刑5年以上之重罪，是刑責甚重，為被告所明知，故被告對自承意圖販賣而持有毒品犯行之後果，理應知之甚明，倘確無辜清白，理當於警詢、偵訊中極力否認辯駁，避免無端遭受重刑追訴，始合常理。然被告於員警製作筆錄完畢前最後確認意見時始自白有販賣毒品之意思，陷己入罪，而承認不實之意圖販賣而持有二級毒品犯行云云，顯與情理有重大悖謬，殊難想像。況被告於警員製作筆錄後，移送臺灣臺北地方法院檢察署偵辦時，衡情於檢察官訊問時亦應當場為受警員威嚇、利誘或詐欺抗辯之陳述，然被告於同日晚間11時50分許接受臺灣臺北地方法院檢察署檢察官訊問時，未為任何不正詢問之抗辯，且稱警詢筆錄均為實在等語，此觀該署同日訊問筆錄即明【見臺灣臺北地法院檢察署103年度偵字第20098號卷（下稱偵字卷）第40、41頁】，是被告辯稱警詢時遭警察威嚇、誘導始為自白，顯與常情相悖，自難認被告警詢時之自白係因員警出於不正之方法取得。
㈤至辯護人辯稱：上開警詢筆錄製作過程中有中斷情事，不符
合全程錄音、錄影之規定云云，惟經本院勘驗103年9月25日警詢中之錄音錄影光碟檔案內容，除被告要求上廁所2次期間有中斷外，核屬全程連續錄音，又該等筆錄製作時係採整理成順暢文字整段敘述紀錄，原則採一問一答方式進行，偶有詢問多個問題，被告一一答覆，被告回答時語氣平和，能理解並針對問題回答，精神狀況尚可，於警詢中除偶有哭泣抿鼻水之情形，無其他明顯疲勞之徵狀，被告回答問題時用語符合一般慣用口語，且詢問過程則持續有電腦鍵盤打字之聲響，被告回答後，員警則有再詢問確認或覆誦被告所陳述之內容等情，被告陳述之順序與筆錄記載之順序除部分略有差異外，大致內容與被告之回答情節一致，有刑事勘驗筆錄可稽（見本院卷第46至52頁），是辯護人上開辯解即有誤會。
㈥至被告辯稱其於偵查中之自白係因警察表示伊認罪的話，罪
會比較輕，且伊當時很累，想早點回家休息，就照警察局的筆錄云云，惟被告於103年9月25日於檢察官訊問時供稱：
「（檢察官問：在警局的陳述是否都實在？警詢筆錄是否看完後才簽名？）被告答：有，有」、「（檢察官問：分裝袋、電子秤、分裝杓作何用？）被告答：要分裝安非他命」、「（檢察官問：為何扣到29小包安非他命？）被告答：我本來想要賣。可是還沒賣，就被抓。沒還賣過」、「（檢察官問：你打算如何賣毒品？與王正宇有無關係？）被告答：沒有關係，想賣給認識的朋友」等語（見偵字卷第40頁至同頁反面），是參以上開偵訊內容，被告於回答訊問時，條理清晰，並無跳脫或語無倫次之情形，有上開勘驗筆錄足憑，又被告既明瞭意圖販賣而持有毒品刑責甚重，且其非欠缺智識或社會經歷之人，豈有可能於此嚴重之情況下，受警方影響而為上開不利己之供詞，顯見其於偵查中所陳述係出於自由意志，是綜上各節勾稽判斷，足認被告於警詢末了所為之自白供述，尚非出於警方之威脅、利誘、詐欺之不正之方法。是被告於警詢、偵查時所為之自白均具任意性，且與卷內其餘事證相符（詳如後述），至堪認定，依法自得作為證據。僅不過警詢部分本院勘驗時既已逐字記錄，則此部分記載之用語與本院勘驗結果不符者，自應以本院勘驗結果為準，要屬當然，併予敘明。
二、至本判決所援引之其餘供述證據，或有部分證據屬被告以外之人於審判外之陳述，而為傳聞證據，就上開事證，檢察官、被告及其辯護人均明知此情，皆未於本院審理過程中聲明異議，又本院審酌前開證據並無違法取證之情事，與本案相關之待證事實具有關連性，是認適當作為證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認上開證據均具有證據能力。又非供述證據部分，無傳聞法則之適用，且非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，與本案待證事實復具有自然之關連性，亦應有證據能力。
貳、得心證之理由：
一、訊據被告對其曾於事實欄三所述時、地，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤加熱吸取所生煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次此情坦承不諱，且其為警查獲後所採集之尿液經送驗結果，確呈現甲基安非他命之陽性反應，此有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣檢驗生技股份有限公司103年10月16日濫用藥物檢驗報告可資對照（見偵字卷第93、95頁），此外復有被告自承所有，曾於施用過程中加以使用之玻璃球1個在案可考，足徵被告上述出於任意性之自白確與事實相符，堪以採信。而按毒品危害防制條例於97年4月30日修正公布後，對於進入司法程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命緩起訴」雙軌制，其目的在給予施用毒品者戒毒自新機會。被告既同意參加戒癮治療，由檢察官採行「附命緩起訴」方式，此後「附命緩起訴」經撤銷，自不能再改採「觀察、勒戒或強制戒治」方式，重啟處遇程序，是該條例第24條乃一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該條第2項規定「前項（第一項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」，已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，此乃因被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後就前案依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要，「附命緩起訴」後，5年內再犯施用第一級或第二級毒品者，因其事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇，顯見再犯率甚高，原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依毒品條例第23條第2項或第24條第2項規定之相同法理，逕行提起公訴，無再依毒品條例第20條第1項聲請觀察、勒戒必要，否則若被告心存僥倖，有意避險，選擇對其較有利之戒癮治療，如有再犯，又可規避直接起訴之規定，自與法律規範目的有悖（最高法院104年度第2次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告前於101年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地法院檢察署檢察官以101年度毒偵字第2075號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起訴期間自101年9月27日起至103年
9月26日止，惟其於緩起訴期間內，因另犯施用第二級毒品罪，經該署檢察官以102年度撤緩字第220號撤銷緩起訴處分確定，並以102年度撤緩毒偵字第137號、102年度毒偵字第1974號提起公訴，經臺灣臺北地方法院以102年度審簡字第1253號判決判處有期徒刑2月（共2罪），應執行有期徒刑3月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考。而被告前因施用毒品案件，既接受「附命緩起訴」，事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇，被告於「附命緩起訴」後5年內已再犯施用第二級毒品，本件自非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定再犯之情形，揆諸前揭規定及決議意旨，本案被告所犯施用毒品犯行，自應依法進行追訴。
二、另被告被訴意圖販賣而持有扣得之甲基安非他命29包犯行部分，被告於103年9月23日警詢時供承：伊於103年9月22日半夜在臺北市○○區○○○路「龍承酒店」以2萬元代價向綽號「小武」之成年男子購買甲基安非他命30公克，後來分裝為30包（1包1公克），自己吃了1包，而伊分裝的毒品是想要販賣，還沒有賣出去就被警察捉了等語（見偵字卷第4頁、本院卷第49頁反面）；後於同日之偵訊時亦自承：伊在警局的陳述都實在，今日在家中扣案之12樣物品均為伊所有，而分裝袋、電子秤、分裝杓係為分裝安非他命使用，又扣案之29小包安非他命，伊本來想要賣給認識的朋友，可是還沒賣就被查獲，伊是花2萬多元購買這些甲基安非他命等語（見偵字卷第40頁反面），是被告對於購入扣案甲基安非他命之時間、地點、金額，及嗣後係欲出售而分裝毒品等情業已陳述稽詳，復有自願受搜索同意書、臺北市政府警察局中正第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場暨扣案物外觀照片在卷足憑（見偵字卷第5至9頁、第15至16頁、第21至35頁），另扣案之白色結晶塊毒品29包，含袋實重28.3590公克，淨重21.9990公克，經送鑑定均檢出甲基安非他命成分（驗餘淨重合計21.9300公克），純度為百分之84.8，有交通部民用航空局航空醫務中心103年10月29日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書各乙份附卷可稽（見偵卷第105至106頁），並有扣案之甲基安非他命、分裝袋、分裝杓、電子磅秤扣案可憑，均足援以認定被告前開出於任意性之自白，於此確與事實相符之憑據。
三、至被告於本院準備程序及審理時，翻異前詞否認有何意圖販賣而持有本案毒品之行為，辯稱其僅單純持有毒品甲基安非他命云云，而辯護人則以：被告並不否認持有扣案之甲基安非他命，然無販賣之意圖，被告係因警方之威脅利誘始為前開自白，又自扣案之小包甲基安非他命觀之，其29包重量最輕只有0.27公克，重者則有1.49公克，重量高低落差高達5.
4倍之多，遑論另有0.68公克、1.19公克等不一而足，被告如以此販賣將生紛爭，足見係警方教導被告回答要持來販賣；另被告雖稱每2天施用1克之甲基安非他命，每2至3星期即會購買一次毒品等言，惟此係因被告之先生亦有施用毒品，故數量並無不符之故云云，資為辯護。經查：
㈠被告固稱扣案之甲基安非他命均為自己施用云云，惟被告於
本院審理時亦稱：伊約每2日施用一次甲基安非他命，一次施用量約1公克，另約每2至3星期購買甲基安非他命一次，一次為2萬元35公克，因為比較便宜等語（見本院卷第16
0至161頁），則本次依被告警詢所稱連同扣案之甲基安非他命淨重21.9990公克共買約30公克甲基安非他命，約可供被告施用約2個月，顯逾一般人之短、中期施用所須數量，且亦較一般人一次持有之數量為多；又依交通部民用航空局航空醫務中心就扣案甲基安非他命鑑定報告顯示：送驗甲基安非他命29包，淨重共21.9990公克，純度84.8％，有該鑑定報告附卷可稽（見偵卷第104頁），可知被告遭查獲甲基安非他命量多且質精，若稀釋後分裝施用，施用次數及期間將可再延長，是顯非僅供被告一己施用甚明。而辯護人雖辯稱扣案之29包甲基安非他命重量不一而足，高低落差高達5.
4倍，被告如何販賣而不起爭執云云，惟參諸本件扣案物照片，可見扣案之甲基安非他命均為白色結晶體，顆粒粗細差距甚大，又分裝之甲基安非他命含袋毛重自0.27公克，至1.49公克不定等情（見偵字卷第23至30頁、第34頁反面至35頁），是上開甲基安非他命既係結晶體，而非粉末狀，故被告無法精確分裝為一致之重量自屬正常，且本件亦查獲被告持有之電子磅秤一台，是被告倘欲販售甲基安非他命，即可以電子磅秤量秤重量以分別定價，並無分裝一致重量之必要；況被告倘如其所辯係欲控制施用數量而分裝毒品，其每袋重量應均同其所稱之每次施用量1公克始為合理，尚無重量相差懸殊之理，否則於每次施用前尚需另為拆封分裝量秤，反增加潮溼變質之可能， 益徵 上開所辯為供施用而分裝毒品顯為不實。至辯護人辯稱被告之先生亦有吸用甲基安非他命，故被告始會每2至3週即購買35公克之甲基安非他命一次云云，惟被告於本件遭查獲時係未婚，於103年12月31日始與 蔡宗佑 結婚，有警詢筆錄、個人戶籍資料查詢在卷足參（見偵字卷第3頁反面、本院卷第70頁），且被告於本院審理中稱本次購買之甲基安非他命僅為單純持有，又購買後其僅施用一包，均未提及有分食或轉讓之情（見本院卷第161頁），是自難認本件扣得之甲基安非他命29包與蔡宗佑有何干涉，是辯護人此一辯解即屬誤會，自無足採信。
㈡又參以本案扣得之甲基安非他命29包中，僅有分裝為1.38公
克4包、1.40公克、1.43公克、1.44公克、1.46公克各1包，共8包部分被告有以雙層塑膠夾鏈袋裝置，而其餘21包部分，則均僅放置於單層之塑膠夾鏈袋內，有扣案物品照片在卷可稽，而甲基安非他命屬於化學合成物，無論保存、置放均屬不易，倘稍有不當，即有受潮、變質之可能，猶易增加為警查獲之風險；是被告僅以塑膠夾鏈袋裝置，極易與水氣、空氣接觸而受潮、變質，況臺灣地區氣候潮濕，更不利於上開毒品長期保存、置放，故被告苟係購買供己施用，當會考量其平日施用數量，以減低毒品潮解變質之損失。是自被告持有甲基安非他命數量達21.9990公克、毒品保存不易、被告每日實際用量等諸情形觀之，倘被告欲長期持有該等毒品以供施用，應有相當之儲存設備以維護其品質，詎被告將其中高達21袋均僅以單層之塑膠夾鏈袋裝置，顯然其係欲短期內處理完畢，應非單純供己施用而已。另本案雖無積極證據足認被告購買甲基安非他命之當時，即係以營利之意思而販入，不能遽論以販賣第二級毒品罪，然被告嗣為求降低大量持有毒品所衍生之風險而起意販賣，衡情自屬可能。又一般民眾普遍認知毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。被告於購入扣案之甲基安非他命後計劃出售，若非有利可圖，自無甘冒為警查獲致罹重典風險之必要，足見被告具有營利之意圖，至屬灼然。益徵被告於偵訊中自承：伊購入系爭甲基安非他命後，伊有想要賣給認識的朋友，但尚未售即為警查獲乙節，確為實情，其嗣後改稱：甲基安非他命均係為自己施用而購入云云，洵屬卸責之詞，係無足採。
㈢綜上，本案事證已臻明確，被告意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之犯行亦堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑之法律適用
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告為施用第二級毒品甲基安非他命而持有之行為，為其施用之高度行為所吸收而不另論罪。其所犯上開二罪間犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。又刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104年度第6次刑事庭會議決議意旨足參）。經查，被告前有如事實欄一㈡所載之論罪科刑及執行完畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，而上開案件已執畢之宣告刑，嗣雖經臺灣臺北地方法院以
102年度聲字第2865號裁定與上開事實欄一㈠案件尚未執畢之宣告刑定其應執行刑為有期徒刑5月，然其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案法定刑為有期徒刑之罪，揆諸前揭說明，仍屬累犯，自均應依法加重其刑。
二、至被告於警詢時供稱其毒品來源為真實姓名年籍不詳、綽號「小武」之成年男子等語，就被告是否有供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯，而有減刑規定適用一節，經本院發函詢問臺北市政府警察局中正第二分局，經該分局答稱尚查無結果等語，有該分局104年4月16日北市警中正二分刑字第00000000000號函在卷可佐（見本院卷第67頁），故被告所為之意圖販賣而持有及施用第二級毒品犯行，均無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適用，併予敘明。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告經附命緩起訴及多次刑罰執行後，竟仍不能戒除毒癮，再次漠視法令而施用第二級毒品，顯然不知悔改，且明知毒品對人體之危害性，竟無視政府反毒政策及宣導，反意圖販賣其持有之甲基安非他命，且倘其販賣得逞將危害多數人之身心健康、家庭和樂，並對社會造成重大不良影響、另衡以其犯後對施用甲基安非他命部分坦承不諱，又矢口否認意圖販賣而持有甲基安非他命犯行，並其品行、智識、犯罪動機、手段等一切情狀，量處如
主文所示之刑，並就施用第二級毒品犯行部分，併諭知易科罰金折算標準，以示懲儆。
肆、沒收部分
一、按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，此所稱「查獲之毒品」，係指被查獲而與本案有關之全部毒品而言（最高法院95年度台上字第5304號判決要旨參照），而扣案如附表編號1所示之甲基安非他命29包（驗餘淨重21.9300公克），均為本案查獲之第二級毒品甲基安非他命，已據本院認定如前，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否，併於意圖販賣而持有第二級毒品罪之主文項下宣告沒收銷燬之。另盛裝上開甲基安非他命之包裝袋29個，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，併予沒收銷燬之；至鑑驗時採樣之甲基安非他命，已因鑑驗用罄而滅失，自無從諭知沒收銷燬。
二、又被告另有以雙層包裝袋裝置包裝其中甲基安非他命1.38公克4包、1.40公克、1.43公克、1.44公克、1.46公克各1包，共8包部分，其外層包裝袋雖未直接沾有毒品，惟尚有防止毒品裸露、潮濕及便於攜帶之功能，自為被告供其意圖販賣而持有第二級毒品所用之物；另附表編號2至4所示之扣案電子磅秤1台、分裝杓1支、分裝袋1包，均為被告所有供其意圖販賣而持有甲基安非他命犯行所用之物，亦據被告供陳在卷（見偵字卷第40頁反面），自均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併於意圖販賣而持有第二級毒品罪之主文項下宣告沒收銷燬之。
三、另扣案之玻璃球2顆、吸食器1組，均係被告所有且用於本案施用第二級毒品，或預備供施用而交換使用，亦據被告供陳在卷（見本院卷160頁），自屬供犯罪所用或犯罪預備使用之物，均應依刑法第38條第1項第2款規定，併於施用第二級毒品罪之主文項下宣告沒收。
四、至扣案如附表編號7之點鈔機1台，被告則陳稱係先前他人置放於上址，已故障尚未丟棄之物等語（見偵字卷第40頁反面）、又扣案如附表編號8至11所示之第三級毒品愷他命3包、第三級毒品Flunitrazepam（俗稱FM2）1粒、第三級毒品Nimetazepam（俗稱一粒眠）1大包、Nimetazepam10包，雖屬違禁物，惟被告陳明係供己施用等語（見偵卷第40頁反面），復此與其所為本件意圖販賣而持有及施用第二級毒品等犯行無涉；另如附表編號12所示之咖啡5包則未驗出有何毒品成份，故上開物品均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第2項、第10條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項、刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項、第38條第
1項第2款，判決如主文。本案經檢察官許宏緯到庭執行職務。
中華民國104年12月16日
刑事第二十一庭審判長法官王瑜玲
法官劉凱寧法官洪任遠上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官李欣恩中華民國104年12月18日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表┌─┬────────────────────────────┐│編│扣案物品之名稱││號││├─┼────────────────────────────┤│1│第二級毒品甲基安非他29包（合計毛重28.3590公克，淨重│││21.9990公克，驗餘淨重21.9300公克）│├─┼────────────────────────────┤│2│分裝袋1包││││├─┼────────────────────────────┤│3│分裝勺1支││││├─┼────────────────────────────┤│4│電子磅秤1台││││├─┼────────────────────────────┤│5│吸食器1組││││├─┼────────────────────────────┤│6│玻璃球2顆││││├─┼────────────────────────────┤│7│點鈔機1台││││├─┼────────────────────────────┤│8│第三級毒品愷他命3包（驗餘淨重2.66745公克）。││││├─┼────────────────────────────┤│9│第三級毒品Flunitrazepam（俗稱FM2）1粒（驗餘淨重0.1665│││公克）│├─┼────────────────────────────┤│10│第三級毒品Nimetazepam（俗稱一粒眠）1大包（101粒，純質│││淨重0.4796公克）│├─┼────────────────────────────┤│11│第三級毒品Nimetazepam10包（95.5粒，純質淨重0.4457公克）││││├─┼────────────────────────────┤│12│咖啡5包（未驗出毒品成份）││││└─┴────────────────────────────┘